關(guān)于離婚中著作權(quán)財產(chǎn)權(quán)分割問題的探析

衛(wèi)國輝

摘要：當(dāng)今社會經(jīng)濟的快速發(fā)展導(dǎo)致思想觀念的受到西方自由主義思潮的影響，另一方面，我國的文化產(chǎn)業(yè)的一片繁榮也讓人看到了著作權(quán)的價值，在夫妻離婚的過程中，除了對現(xiàn)有的房屋、存款、汽車、股票等的分割外，離婚的雙方越來越重視對作品可期待收益的爭奪。然而，現(xiàn)行的法律對于這種情況卻采用了暴力的一刀切的方式，未能對當(dāng)前的社會中離婚的復(fù)雜情況進行細致的規(guī)定，導(dǎo)致了很多不公正。本文筆者將對上述問題進行細化，并給出在當(dāng)前這種復(fù)雜社會情況下的解決方案。

關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)；著作權(quán)；離婚；財產(chǎn)分割

中圖分類號：D923.9；D923.41文獻標(biāo)識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）23-0091-01

近些年來，隨著我國社會經(jīng)濟的快速發(fā)展，一方面，國家間的交往更加頻繁，導(dǎo)致外來觀念對原有中華民族關(guān)于婚姻關(guān)系中的“嫁雞隨雞，嫁狗隨狗”、“從一而終”的觀念產(chǎn)生巨大沖擊，在對婚姻關(guān)系不滿的情況下，人們不再去將就，而是大膽的結(jié)束婚姻關(guān)系追求自己的幸福。據(jù)媒體報道，有人上午領(lǐng)證下午就離婚①，還有人上午離婚下午就又和別人領(lǐng)證②。據(jù)我國民政部門統(tǒng)計：2009年，我國民政部門辦理離婚登一記的夫妻有171.3萬對，比上年同期增長10.3%，高于辦理結(jié)婚登記9.1%的增長率。另一方面，隨著國家大力強調(diào)對于文化“軟實力”發(fā)展，中國社會經(jīng)濟活躍也反映在文化產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，電影產(chǎn)業(yè)、電視劇產(chǎn)業(yè)、網(wǎng)絡(luò)文化產(chǎn)業(yè)、演藝市場、出版市場等文化產(chǎn)業(yè)的各個方面呈現(xiàn)出一片繁榮的景象。以電影產(chǎn)業(yè)為例，電影票房不斷創(chuàng)造新的記錄，前些年幾億的票房奇跡現(xiàn)在已經(jīng)是小兒科，《泰囧》《西游·降魔篇》《心花路放》《西游記之大鬧天空》等票房超十億的電影不斷涌現(xiàn)，中國電影的票房也在今年2月份首次超過了美國電影③。

以上兩個方面貌似牛頭不對馬嘴，然而卻難免產(chǎn)生交集的時候，也就引出了筆者這篇文章的主題，即在離婚中對于著作權(quán)的分割。《婚姻法》第17條第三項規(guī)定：“夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的知識產(chǎn)權(quán)的收益，歸夫妻共同所有。”《婚姻法司法解釋（二）》規(guī)定：“婚姻法第17條第二款第三項規(guī)定的`知識產(chǎn)權(quán)的收益'，是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實際取得或者已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益。”根據(jù)這兩個法條的規(guī)定，離婚時對于知識產(chǎn)權(quán)的分割被限定在“實際取得”和“已經(jīng)明確取得”的范圍內(nèi)，這就會產(chǎn)生這樣不公平的情況，在婚姻關(guān)系期間夫一方完成了作品的創(chuàng)作，作品完成后，其與其妻離婚，從作品創(chuàng)作完到離婚期間，該作品并未產(chǎn)生實際利益或者已經(jīng)明確可以取得的利益，但是在離婚后不久，該作品被電影公司看中并拍攝成為電影，夫一方作為作者獲得了大量的報酬。依據(jù)現(xiàn)行法律，妻一方是不能獲得任何利益的，這顯然是不公平的，因為該作品畢竟完成于婚姻關(guān)系存續(xù)期間，對于在夫妻關(guān)系存續(xù)期間的著作權(quán)的形成和獲得，不能否定了夫妻一方對著作權(quán)的取得所付出的隱形貢獻。婚姻做為一個共同生活體，雙方須分工負責(zé)，相助協(xié)作，同舟共濟。④在婚內(nèi)，一方取得著作權(quán)或獲得著作財產(chǎn)權(quán)過程中，夫妻另一方雖未直接參與創(chuàng)作，但是其為著作產(chǎn)品付出的貢獻是不可忽視的。因為，做為一個共同生活體，如果沒有反相證據(jù)，則應(yīng)當(dāng)認為雙方在知識產(chǎn)權(quán)的取得以及收益的獲取中作出的作用是相當(dāng)?shù)摹＂莓?dāng)然，在離婚的過程中，對于著作權(quán)的分割自然只限于著作財產(chǎn)權(quán)⑥的分割，基于著作人身權(quán)的屬性，如果對著作人身權(quán)進行分割，后果是不可想象的，而且顯然是荒謬的。所以在離婚中對于著作權(quán)的分割僅限于著作財產(chǎn)權(quán)的范疇。

夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間合作作品，在其離婚后對于作品的著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)的行使自然適用共同作品的規(guī)定，本文僅討論婚姻關(guān)系中一方參與創(chuàng)作而另一方不參與創(chuàng)作的情況。⑦

一、離婚時可分割著作財產(chǎn)權(quán)的作品的界定

筆者以為，只要在婚姻關(guān)系存續(xù)期間作者完成的全部或者部分創(chuàng)作構(gòu)成作品即可認為該作品的著作財產(chǎn)權(quán)可以進行分割，換句話說，可分割著作財產(chǎn)權(quán)的作品的構(gòu)成要件有以下兩點：

第一，該作品的全部或者部分是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的。作品全部在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的自不用說，當(dāng)然符合，問題的關(guān)鍵在于作品的全部在婚姻關(guān)系的情形。筆者以為，不能單純的從形式上是否是定稿的一部分來考慮，應(yīng)從實質(zhì)意義上進行分析，如果形式上來說，婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的是定稿的一部分，那毫無疑問，該作品在離婚時可以分割作者的著作財產(chǎn)權(quán)；但是，現(xiàn)實中會有這樣的情況，在婚姻關(guān)系的存續(xù)期間，作者一方創(chuàng)作了未來創(chuàng)作的大綱，但作者對于定稿的創(chuàng)作開始于婚姻關(guān)系結(jié)束后，而未來的收益取決于作者對于定稿的著作財產(chǎn)權(quán)。在這種情況下，如果否認婚姻關(guān)系中非作者一方對于最終定稿的貢獻，則顯然不公平，因為作者一方的定稿創(chuàng)作基于其在婚姻關(guān)系存續(xù)期間創(chuàng)作的大綱，即這個大綱對于最終的定稿的是有相當(dāng)大的作用的，即便在定稿中完全不見大綱的影子，也不能否認婚姻關(guān)系中非作者一方的貢獻。

這又引出另一個問題，對在離婚后對作品的收益如何進行分配？筆者以為，應(yīng)當(dāng)從實質(zhì)意義上，按照婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的作品的比例以及其對于整體的作用來進行衡量。具體來說，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間作者一方創(chuàng)作完成全部作品的，非作者一方在離婚后應(yīng)獲得該作品50%的利益。在這個基礎(chǔ)上，對作者在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的作品的比例和該部分對于整體的作用兩個因素進行考慮，具體地說：

（一）作者在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的作品的比例大于其在離婚后創(chuàng)作的作品的比例，則非作者一方在25%-50%的范圍內(nèi)取得收益。

（二）作者在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的作品的比例小于其在離婚后創(chuàng)作的作品的比例，則非作者一方在0-25%范圍內(nèi)取得收益。

（三）作者在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的作品對于作品整體的作用大于其在離婚后創(chuàng)作的作品的作用，則非作者一方在25%-50%的范圍內(nèi)取得收益

（四）作者在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的作品對于作品整體的作用小于其在離婚后創(chuàng)作的作品的作用，則非作者一方在0-25%的范圍內(nèi)取得收益。

總而言之，在作者在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的作品的比例和作用兩個因素中只要有一個是大于婚后創(chuàng)作的部分的，非作者一方即可在25%-50%的范圍內(nèi)取得收益。

第二，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間完成的部分能夠成為作品。現(xiàn)實中存在這樣的情形，作者一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生了創(chuàng)作作品的想法，在離婚后的才開始進行創(chuàng)作并完成作品。在這種情況下，筆者以為，非作者一方不能取得該作品的收益，因為，一方面非作者一方很難去證明該想法產(chǎn)生的具體時間，另一方面，如果以想法產(chǎn)生的時間來確定，對作者一方增加諸多限制，有礙作者的創(chuàng)造，與鼓勵創(chuàng)作的立法原意相違背。而以是否成為作品作為一個判斷的標(biāo)準(zhǔn)，一來降低了證明的難度，二來也是非作者一方對作者一方影響的外在客觀體現(xiàn)。

二、離婚后著作權(quán)收益分割的時間限制及長效機制

離婚后著作財產(chǎn)權(quán)收益分割的期限應(yīng)等同于作者的著作財產(chǎn)權(quán)的保護期限，即《著作權(quán)法》第二十一條規(guī)定的“作者終生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日”，要建立婚姻關(guān)系的財產(chǎn)分割的長效機制，由著作財產(chǎn)權(quán)“變現(xiàn)”的特點決定的。一件作品是否能夠“變現(xiàn)”、能夠“變現(xiàn)”多少以及什么時候“變現(xiàn)”都是難以預(yù)料的。基于此，在對于離婚時著作財產(chǎn)權(quán)的分割上要建立長效的分割機制，即在著作財產(chǎn)權(quán)“變現(xiàn)”時才能進行分割，否則分割的標(biāo)的物不存在，談分割也只是枉然。

三、離婚的雙方有人死亡時的處理

（一）作者一方先死亡，非作者一方死亡前。在這種情況下，作者一方的著作財產(chǎn)權(quán)自然由其繼承人進行繼承，其所獲收益在作者一方的繼承人與非作者一方之間進行分配。

（二）非作者一方先死亡，作者一方死亡前。非作者一方的死亡，導(dǎo)致其因離婚分割獲得的著作財產(chǎn)權(quán)發(fā)生繼承，其繼承人與作者一方之間分配收益。

（三）不論作者一方還是非作者一方誰先死亡，后死亡者死亡后，或者兩者同時死亡后。在這種情況下，離婚的雙方當(dāng)事人都已經(jīng)死亡，雙方的繼承人之間對于所獲收益進行分配。

需要說明的是，在作者一方或者非作者一方的繼承人整體只能在其被繼承人的分割的著作財產(chǎn)權(quán)的范圍內(nèi)進行繼承，而不能因作者一方或者非作者一方的死亡超越其所繼承的比例去分配作品產(chǎn)生的收益。在離婚后，作者一方或者非作者一方另行各自結(jié)婚的，其分得的著作財產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)視為其在之后的婚姻中的婚前個人財產(chǎn)。

四、離婚后著作財產(chǎn)權(quán)的行使

在離婚確定著作財產(chǎn)權(quán)分割比例的基礎(chǔ)上，非作者一方應(yīng)當(dāng)享有對于作品的使用的權(quán)利，而且其可以不經(jīng)作者一方或者作者一方的繼承人的同意許可其他的民事主體進行非獨占性或排他的使用，以使其所分割的著作財產(chǎn)權(quán)“變現(xiàn)”。至于獨占或者排他的許可，則宜采用絕對多數(shù)的做飯，即，經(jīng)占有著作財產(chǎn)權(quán)三分之二以上的主體的同意可進行獨占或者排他的許可。究其原因，在于這樣的做法可以鼓勵非作者一方將其分得的著作財產(chǎn)權(quán)“變現(xiàn)”，以補償其在婚姻關(guān)系存續(xù)期間對作者一方的幫助和影響。

總而言之，對于離婚中著作財產(chǎn)權(quán)分割的處理，類似合伙中的合伙財產(chǎn)或者股東出資成立公司。社會狀況的錯綜復(fù)雜，也會導(dǎo)致簡單的問題的復(fù)雜化。在這種復(fù)雜中對于公平和效率這兩種價值都應(yīng)當(dāng)兼顧，一味的“一刀切”式的處理難免有失公允，但是，在上文論述的解決方案中自然允許當(dāng)事人的協(xié)商，即可能出現(xiàn)作者一方或者非作者一方在離婚時以約定的方式對著作財產(chǎn)權(quán)進行一次性的處置，以免在后續(xù)的對作品的收益的分割中的“糾纏不清”。

[注釋]

①http：//news.xinhuanet.com/local/2014-05/21/c_1110785109.htm[EB/OL].新華網(wǎng)，2015-12-15.

②http：//www.china.com.cn/cppcc/2015-12/10/content_37282418.htm[EB/OL].中國網(wǎng)，2015-12-15.

③http：//world.huanqiu.com/exclusive/2015-03/5813034.html[EB/OL].環(huán)球網(wǎng)，2015-12-15.

④余延滿.親屬法原論[M].北京：法律出版社，2007：261.

⑤吳玉梅.離婚時知識產(chǎn)權(quán)的分割機制探究[D].廈門大學(xué)，2009.

⑥有學(xué)者將其論述為著作權(quán)中的經(jīng)濟權(quán)利，筆者以為不妥，著作財產(chǎn)權(quán)本身就是體現(xiàn)財產(chǎn)價值的權(quán)利，再刻意地去用“著作權(quán)中的經(jīng)濟權(quán)利”的表述沒有必要.

⑦為論述方便，本文中將兩者稱之為“作者一方”和“非作者一方”.

[參考文獻]

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