債法總則在中國民法典中的存廢問題

任玉婷 趙歡

摘要：對于債法總則的存廢問題，自上世紀佟柔教授而起，引發數次論戰，幾十年無休無止，然此時正值民法典出臺之際，債法問題再度掀起熱潮，學者、立法者以及社會各階層重視程度前所未有，社會形勢之利“不見古人”。于是乎，筆者也希望為民法典的修訂略盡綿力，藉此本文將通過對現有學術理論的評析，進而闡述觀點。同時本文也立足于從債的概念、債法總則的適用性等方面進行分析，旨在論述設立債法總則編的必要性與可行性，進而提出制度設計構想。

關鍵詞：債法總則；民法典；合同法總則；侵權法

中圖分類號：D923.3文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）23-0099-02

關于民法典中是否設立債法總則的論爭，學界大致有兩種觀點。主流觀點認為應當設立債法總則，該觀點以梁慧星、王利明等教授為代表。另一種觀點認為不應當設立債法總則，該觀點以許中緣教授為代表。雖然反對者只占少數，但他們的影響力亦不容小覷，正如朱廣新教授所言，未來民法典是否設置債法總則，很大程度上是一種法政策抉擇。[1]立法機關的反對態度，無疑加大了債法總則獨立成編的困難。對于債法總則的設置與否，本人持肯定的態度，至于該觀點的形成依據，筆者將在下文中從必要性和可行性兩方面進行分析：

一、債法總則設立的必要性

反對者認為民法典不需設立債法總則，理由如下：1、合同范圍的擴大，對傳統合同中債的相關理論造成沖擊，如身份合同、繼承撫養協議等很難被認為是一種債務。[2]2、侵權行為產生的責任（義務）超出了債的一般范疇，如恢復名譽、消除影響等并不能被債法總則覆蓋。[3]3、合同法和侵權法皆獨立成編，使債法總則的適用量變小，單獨設立債法總則編顯得沒有必要。[4]4、《合同法》總則的內容大多是“債權總則”的內容，因此民法典不必設置“債權總則編”。[5]

上述四種觀點為反對者的主要理由，但我認為上述四個理由均不能成立，具體原因如下：

（一）債的真實概念是法律關系而非金錢給付

針對反對者第一項和第二項反對理由，我認為皆可從債的概念上加以反駁。羅馬法所說的債，與我們理解的一般意義上的債并不相同。羅馬法中，債被稱為“法鎖”，是一種對人或集體的“束縛”，這種束縛既可以是財產關系的束縛，也可以是非財產關系的束縛。《法學階梯》中將債定義為“一種迫使我們必須根據我們城邦的法律制度履行某種給付義務的法律約束”。[6]在現代，學者常將債定義為“特定當事人間得請求一定給付的法律關系”。[7]從以上概念可以看出，債的內涵從來都不只是財產給付。至于債在后來為何被誤認為是一種財產，崔建遠教授認為債天然決定了債權人可以請求債務人交付一定的物或金錢，其適宜成為財產流轉的法律形式，由此債才有了財產性的屬性。[8]

由于債不僅是財產給付，因此無論從合同內容的擴大（增加了身份合同和繼承撫養協議等）還是從侵權行為超出了債的一般范疇（恢復名譽和消除影響等）來看，它們在實質上都不會超出債的范疇。從這方面來說，反對者的第一、二種理由難以立足。

（二）合同法和侵權法的獨立成編并不影響債法總則的適用性

一些學者認為：“既然債法內容在《合同法》中已作出規定就無需再特意制定債法總則了”，然而這種說法實屬本末倒置，當初的《合同法》是“臨需受命”，是在不得已的情況下才將債法的一般性規則納入《合同法》中去的。且當初制定《合同法》時有言在先，一旦民法典或債法典制定，則要歸還本屬于債法總則部分的制度及規范。如今恰逢民法典及債法的制定之時，若制定者能兌現承諾，則會將原本屬于債法總則部分的內容從《合同法》總則的內容分離出去。《合同法》總則中對于債法總則內容的“占用”將近一半，一旦將這些條文抽離出去單設為債權總則編，則債權總則的適用量并不是很小。

至于侵權法獨立成編的問題，《民法總則》第105條對債權的發生原因做出了規定，即合同、單方允諾、侵權行為、無因管理、不當得利及法律規定的其他原因。由此推知，即使侵權責任法獨立成編，也并不影響侵權行為成為債的發生原因之一。再者，一些債法總則的內容對《合同法》和《侵權法》也都有適用性，如按份之債、連帶之債、債的轉移、消滅和擔保等。因此不論是合同法獨立成編還是侵權法獨立成編，都不會影響債法總則對債法的總體適用性。

（三）合同法總則并不能代替債法總則

又有學者提出，不設立“債法總則編”并不意味著沒有債法總則。誠然，就某種意義上來說，我國是有債法總則的，因為我國的債法總則部分實際上是規定在《合同法》總則中。如《合同法》關于債務的履行、承擔、消滅等條款，在實質上皆屬于債法總則部分的內容。

然而，合同法和債法仍存在著巨大差別，這些差別使他們不能相互替代也不可能相互替代。1、合同法并不等于債法。從上文中可知債法調整的是一種給付法律關系，而合同法調整的是關于平等主體間民事權利義務變動關系的協議。廣義上的債法之內涵遠大于合同法的內涵，于是，用合同總則替代債法總則在概念上是說不通的。2、合同總則并不能滿足債法所需要的開放性。合同（契約）僅是債法的一部分，隨著社會經濟的發展，債法又不斷增加著新的內容，這恰與債法的開放性特征相適應。合同法是以交易法為中心建立的，“交易”的外延是有限的，因此合同法的“造法性功能”相對較弱。在因意思自治訂立的無名合同不能適用合同總則時，則可通過對債法總則部分的適用解決問題。制定債法總則編對巨大優勢是在滿足債法穩定性的同時也可保證法律的生命力，這種開放性也是合同法總則不能替代的。

因此對于債法和合同法的關系，決不能以偏概全，那種有合同法總則就不需要再設債法總則的論斷實屬荒謬。

二、債法總則設立的可行性

關于債法體系的安置問題，學者們提出了如下方式。柳經緯教授認為可以仿照德國、日本、意大利等國家，將債法專設為一編，再把合同、侵權行為、不當得利、無因管理等內容填入其中。[9]楊代雄教授認為應將債法部分分為三編，即債法總則、合同法和合同以外的原因產生的債權（單方允諾、無因管理、不當得利和侵權行為）。[10]其反對者認為第三部分內容應將順序調整為“侵權行為、無因管理、不當得利和單方允諾”。理由是侵權行為較其余三個行為內容更多、重要性更強，所以理應編排在前邊。朱廣新教授認為可將債法部分設為債法總則、典型合同和非合同之債（侵權行為、無因管理、不當得利、單方允諾）三編。[11]梁慧星教授認為應將債法分為三編，即債法總則、合同和侵權。薛軍教授認為應將債法分為總則編和分則編，前者規定債的一般性規定，即合同、侵權、無因管理和不當得利之債的一般性規定；后者規定具體合同和侵權行為之內容。[12]

這些債法體系的設立方式大致可概括為四種模式：

（一）一編制結構，將合同、侵權、無因管理和不當得利的內容填入債法編

該模式仿照了《德國民法典》之債務關系法的安排模式。這種把債法的內容全部歸入債法編的模式使債法的體系性得到了突出，保證了債法結構的完整，但也存在著債法體系過于龐大，與其他編不成比例，喪失法典美感，不利于法典簡明化的問題。

（二）兩編制結構，分為總則編和分則編

該安排模式與20世紀末新興的幾部民法典較為相似。以1995年《俄羅斯聯邦民法典》為例，該法典將債法部分分成第三編“債法總則”和第四編“債的種類”兩部分，第三編包含了兩個分編，即“債的一般性規定”和“合同的一般性規定”，第四編對各種有名合同及侵權和不當得利所生之債加以規定。

（三）三編制結構，分為債法總則、合同法和合同法以外原因產生的債權

這種編纂模式與朱廣新教授的三編制結構之差異在于合同法部分，即是將合同法原封不動、整體編排為一編還是將合同法拆分為總則和分則。對于這兩種編排方式，我認為后者更為合理。其合理性在于：1、《合同法》僅正文部分就有427條，此外還有眾多司法解釋，內容和體系極為龐大；而《侵權責任法》僅有90多條。若不將合同法部分適當拆分，則這三編結構的法條數量必然會失衡。2、既然是修訂就不應該僅是“搬過來”，而應在原則不變的情形下做的更好，這樣才有修訂的價值，否則《民法典》就僅是個“法條匯編”，而非真正的、現代意義上的《民法典》。3、從合同法內容的適用率來看，有名合同的適用率明顯高于無名合同，將“典型合同”獨立成編可便利查找和適用。

（四）三編制結構，債法總則、合同法和侵權法

此結構將《合同法》和《侵權法》兩部法典在抽出債法總則的內容后直接套入民法典，該做法便捷了法律查找和適用，使法官更容易援引法律，民眾更容易理解法律。

在以上四類債法體系設定模式中我更贊同朱廣新教授的觀點，設立債法總則、典型合同和非合同之債三編。這是一個典型的“總則—分則”結構，與上世紀末的幾部新興民法典具有一致性。對于這種結構的設計我有以下幾個想法：

1.將不當得利、無因管理和單方允諾放入第三部分，即非合同之債一編。民法中對不當得利、無因管理和單方允諾之債的規定僅存在于個別條款中，因此為保證法典結構的平衡，多數學者認為宜將這部分內容放入債法總則中，而這個結論的做出是以將合同法和侵權法獨立成編為前提的。這樣的編章設計使得無因管理、不當得利和單方允諾只能放在債法總則部分，如此算是無奈之舉。然而若是采取朱廣新教授的觀點，則該部分內容“有所歸”，既能保證債法總則統領分則的體例也可使法典結構不致失衡。

2.設立大的債法總則+小的合同總則結構。對于合同法總則部分的編排問題，朱廣新教授未做出具體安排，但我認為該部分應編入債法總則編。債法總則與合同法總則相比其內容更加抽象化，涉及方面更加廣泛化，二者屬一般與特別的關系。因此在法律適用上二者也應形成“合同法分則—合同法總則—債法總則”的適用層次。

三、結語

債法總則的存廢問題僅是制定民法典過程中眾多冰山的小小一角，在接下來還將遇到更多的問題，如人格權的問題，如知識產權的問題。民法典的制定仍是路漫漫其修遠，愿我們的民法典日臻完善，愿我們的法治日漸昌明。

[參考文獻]

[1]朱廣新.論債法總則的體系地位與規范結構[J].北航法律評論，2013.

[2]許中緣.合同的概念與我國債法總則的存廢——兼論我國民法典體系[J].清華法學，2010（1）.

[3]同上.

[4]王勝明.法治國家的必由之路—編纂<中華人民共和國民法（草案）>的幾個問題[J].政法論壇，2003（1）.

[5]薛軍.論未來中國民法典債法編的結構設計[J].法商研究，2001（2）.

[6][意]彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風譯.北京：中國政法大學出版社，1992：284.

[7]王澤鑒.民法債編總論：第1冊[M].臺北：三民書局，1993.3.

[8]崔建遠.債法總則與中國民法典的制定——兼論賠禮道歉、恢復名譽、消除影響的定位[J].清華大學學報，2003（4）.

[9]柳經緯.我國民法典應設立債法總則的幾個問題[J].中國法學，2007（4）.

[10]楊代雄.國民法典中債權法的體系構造——以侵權行為法的定位與債權法總則的取舍為考察重點[J].法學雜志，2007（6）.

[11]朱廣新.論債法總則的體系地位與規范結構[J].北航法律評論，2013.

[12]薛軍.論中國民法典債法編的結構設計[J].法商研究，2001（2）.