《刑事偵查中的令狀制度研究》書評(píng)

摘要：《刑事偵查中的令狀制度研究》，作者高峰。該書介紹令狀制度的基本概念及其起源、英美法系國家和大陸法系國家（地區(qū)）的令狀制度、國際人權(quán)組織視野下的司法令狀制度、令狀制度的理論分析及其在中國的構(gòu)建。本文對(duì)書中關(guān)于令狀原則入憲和電子令狀的觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)論。

關(guān)鍵詞：刑事偵查；令狀制度；書評(píng)

中圖分類號(hào)：D915.3文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2017）23-0202-01

作者簡(jiǎn)介：何光銘（1993-），女，回族，廣西柳州人，中央民族大學(xué)法學(xué)院，2015級(jí)訴訟法學(xué)專業(yè)碩士研究生，研究方向：刑事訴訟法學(xué)。

一、關(guān)于令狀原則入憲問題

該書認(rèn)為，我國應(yīng)當(dāng)修改憲法，將令狀原則入憲，作為構(gòu)建我國令狀制度的前提。但本文認(rèn)為，這一論點(diǎn)下的論據(jù)值得商榷。

（一）公檢法權(quán)力的排序

該書認(rèn)為，司法令狀原則的前提是司法至上的理念，司法權(quán)應(yīng)當(dāng)高于行政權(quán)，從而審查和控制行政權(quán)。而現(xiàn)行憲法第135條將公檢法三機(jī)關(guān)置于平起平坐的地位，在這樣的前提下不可能實(shí)現(xiàn)對(duì)偵查行為的司法審查目的，司法令狀原則更無從談起。該書通過梳理令狀制度的起源，發(fā)現(xiàn)令狀制度是一種有限的司法審查制度，因此構(gòu)建令狀制度不能將控制偵查權(quán)的希望完全寄托于法官。基于此，在構(gòu)建我國令狀制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)實(shí)行簽發(fā)令狀的雙主體體制，即確保檢察官的偵查監(jiān)督權(quán)、賦予檢察官在部分情形下的簽發(fā)令狀權(quán)。

這就意味著，檢法二機(jī)關(guān)的地位都應(yīng)當(dāng)高于公安機(jī)關(guān)。那么，在設(shè)計(jì)“司法權(quán)高于行政權(quán)”的權(quán)力配置方式時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)設(shè)計(jì)司法權(quán)和檢察權(quán)的權(quán)力層級(jí)。因?yàn)椋c兩大法系國家的檢察機(jī)關(guān)相比，我國檢察機(jī)關(guān)的中立性地位更明顯。嚴(yán)格意義上的司法審查制度短時(shí)間內(nèi)在中國難以建立；而檢察機(jī)關(guān)的偵查監(jiān)督權(quán)雖然在運(yùn)行過程中不盡如人意，但其作用仍不可忽視。簽發(fā)令狀的雙主體設(shè)計(jì)的出發(fā)點(diǎn)在于落實(shí)檢察官的審查、監(jiān)督職能。

該書通過實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，在大陸法系和英美法系國家，都存在無令狀實(shí)施強(qiáng)制偵查的現(xiàn)象和令狀審查程序被虛置的現(xiàn)象。因此，即使司法權(quán)高于行政權(quán)，也不存在絕對(duì)的“司法獨(dú)立”，不能排除個(gè)人因素甚至政治因素的影響。在設(shè)計(jì)具體制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)正視這一客觀事實(shí)。在我國的令狀制度構(gòu)建模式中，學(xué)界普遍以美國的令狀制度作為我國的主要借鑒對(duì)象，這必然要求加強(qiáng)審前程序中控辯雙方的對(duì)抗性、削弱檢察官的客觀中立地位。如果將偵查行為的審查權(quán)完全交給法官，這在司法權(quán)威不高和法官獨(dú)立審判保障不足的情況下是非常危險(xiǎn)的。最高人民法院院長(zhǎng)周強(qiáng)在2017年全國高級(jí)法院院長(zhǎng)會(huì)議上指出，要堅(jiān)決抵制西方“憲政民主”、“三權(quán)分立”、“司法獨(dú)立”等錯(cuò)誤思潮影響，堅(jiān)定不移走中國特色社會(huì)主義法治道路。因此，片面追求“司法權(quán)高于行政權(quán)”在中國語境下是沒有意義的。如果未來針對(duì)這一問題修改憲法，必定同時(shí)對(duì)公檢法三機(jī)關(guān)的權(quán)力作出合理配置。

（二）刑事偵查構(gòu)造的重塑

該書認(rèn)為，我國現(xiàn)行憲法的框架下，刑事偵查構(gòu)造呈現(xiàn)出明顯的糾問式特征，在強(qiáng)大的行政權(quán)力和弱小的犯罪嫌疑人之間缺乏承擔(dān)中立裁判職能的第三方。若司法令狀原則入憲，能夠重塑偵查構(gòu)造，有力推動(dòng)刑事訴訟法的良性變革。

通過該書的分析可知，我國的實(shí)際情況與德國有大量相似之處；進(jìn)一步說，大陸法系國家令狀制度模式具有更高的借鑒意義，因此以借鑒英美法系的令狀制度為主的做法并不可行。我國“重實(shí)體、輕程序”的法律傳統(tǒng)飽受批評(píng)，但其作為一種法律文化背景，必定有存在的價(jià)值，而且影響國家法律制度的設(shè)計(jì)。訴訟的目的之一就是查明事實(shí)真相，所以在追求“重程序”的過程中，不可能放棄對(duì)“重實(shí)體”的要求。按照達(dá)瑪什卡對(duì)司法和國家權(quán)力的分類①，我國總體上是能動(dòng)型國家、科層理想型權(quán)力組織方式以及政策實(shí)施型司法，以打擊犯罪、發(fā)現(xiàn)真實(shí)為首要目標(biāo)，因此必然會(huì)發(fā)展出糾問式刑事偵查構(gòu)造。

根據(jù)目前令狀制度研究的主流觀點(diǎn)，偵查令狀不應(yīng)當(dāng)由偵查機(jī)關(guān)簽發(fā)。但是，如果按照該書觀點(diǎn)，以“加入第三方裁判”作為重塑偵查構(gòu)造的方式，會(huì)形成什么樣的偵查構(gòu)造？一般而言，為化解刑事偵查的糾問式傾向，會(huì)賦予律師不同程度參與偵查程序的權(quán)利，以使偵查構(gòu)造向“控辯式”傾斜。律師是增強(qiáng)犯罪嫌疑人與國家機(jī)器對(duì)抗的外力，如果這一外力的性質(zhì)是國家審判機(jī)關(guān)，還能夠稱為“控辯化”嗎？應(yīng)當(dāng)如何避免影響公正？不少學(xué)者認(rèn)為，簽發(fā)令狀的法官應(yīng)與審判法官相區(qū)別，甚至在法院設(shè)置一個(gè)專門簽發(fā)令狀的部門。本文認(rèn)為這一設(shè)計(jì)不應(yīng)作為一個(gè)獨(dú)立問題論述，因?yàn)榛乇苤贫犬?dāng)然包含這一內(nèi)容。另一方面，如果這一外力的性質(zhì)是國家檢察機(jī)關(guān)，固然可以用客觀義務(wù)約束檢察官的裁量權(quán)，但是目前我國的現(xiàn)狀是公檢一體化，如何將大陸法系檢察官的客觀義務(wù)移植到我國，也需要對(duì)制度進(jìn)行合理設(shè)計(jì)。

二、關(guān)于電子令狀問題

該書認(rèn)為，采取令狀程序并不必然導(dǎo)致偵查效率的下降。包括電話、無繩傳真機(jī)和移動(dòng)電腦等多種現(xiàn)代通訊工具在內(nèi)的電子令狀可以解決因距離而產(chǎn)生的簽發(fā)困難問題，克服了傳統(tǒng)令狀存在的時(shí)間和空間的障礙，有助于提高偵查效率。

電子化文書是大數(shù)據(jù)時(shí)代發(fā)展的必然產(chǎn)物。電子令狀是電子化司法程序的一部分，和電子化司法程序一樣需要規(guī)制，如電子令狀的形式來源是否合法？電子令狀的簽發(fā)主體有何特殊性？簽發(fā)主體權(quán)力來源為何？在不同案件中，如何解決使用電子令狀和使用普通令狀產(chǎn)生的時(shí)間差問題？只有在良好的規(guī)制中運(yùn)行的電子令狀才能提高偵查效率，否則會(huì)給偵查活動(dòng)帶來更多質(zhì)疑。

[注釋]

①達(dá)瑪什卡.司法和國家權(quán)力的多種面孔[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2015.endprint