對刑法第238條第2款的思考

門亮 常立生

摘要：我國刑法對非法拘禁中行為人使用暴力致受害人傷殘、死亡作出了特別規定，但該條定性學界仍有爭議。主要有法律擬制說、注意規定說等觀點。學界雖對該條進行了細致分析，卻仍有不足之處，并未完全揭露刑法238條的法律本質。故而本文通過對學說觀點的分析并得出該條款應屬于數罪并罰之注意規定的結論。

關鍵詞：非法拘禁；法律擬制；注意規定；數罪并罰

中圖分類號：D914文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）23-0217-01

作者簡介：門亮（1992-），男，河北隆化人，天津工業大學人文與法學院，2016級碩士研究生，主要從事法學基礎理論研究；常立生（1982-），男，河北撫寧人，法學碩士，河北科技師范學院紀委，紀檢、監察、審計員（副科級），助理研究員，主要從事高等教育理論與實踐工作。

我國刑法第238條第二款規定：犯前款罪，致人重傷的，處三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡的，處十年以上有期徒刑。使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰。學者對于該條第二款中“使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規定定罪處罰”的規定應該歸為法律擬制還是歸為注意規定進行了探討，然而至今仍未形成統一意見。

一、法律擬制與注意規定辨析

要對該條款的法律屬性進行準確定性，就需要辨析法律擬制和注意規定。

法律擬制是將本來不符合某種犯罪構成要件的行為也視為該規定處理。法律擬制的目的往往表現為：將針對一構成要件（T1）所作的規定，適用于另一構成要件（T2）。也即是說，立法者并非認為T2事實上與T1相同，或事實上為T1的一種事例，而是以強制的方式，將T2規定擬制為T1的一種事例，使T2和T1具有相同的法律效果。立法上也明確將T2“視為”T1的一個事例。[1]

注意規定是指為了防止司法人員對刑法已經明確作出的規定以及為刑法基本理念所支持的規定產生錯誤的理解而作出的特殊規定。注意規定有如下特征。第一，原來的規定并不會因為注意規定的設置而發生變化，其設置僅起到提示作用，并不會對規定內容產生實質影響。第二，注意規定所涉及的范圍與原規定范圍一致，原規定所涉及的內容并不會遺漏，原規定沒有涉及的內容也不會無中生有。[2]

二、針對條文定性學界觀點之分析

（一）法律擬制論

部分學者認為，一旦非法拘禁的行為人使用暴力致人死亡，就應認定為故意殺人罪，或只有在其過失使用暴力致人死亡才能擬制為故意殺人罪。這樣既能更好保護被害人的權利，又可以達到減少死刑罪名的要求。顯然，這種認定有失偏頗。在認定故意殺人罪時不考慮行為人主觀上是否存在殺人的故意，明顯屬于客觀歸罪。若據此理論而不考慮行為人主觀心態，僅僅依靠其侵害的法益相同就認為是觸犯了相同的罪，明顯不合理，與主客觀相統一的原則相悖。其次，從過失使用暴力致人死亡才能擬制為故意殺人罪這一方面來分析同樣存在問題。此時若強行將一種本可單獨評價的過失行為擬制為兩行為結合——非法拘禁和過失傷害（殺人）——的故意行為，不符合刑法的謙抑性原則。由此可見，該條的規定不應認定為是法律擬制。

（二）注意規定說

部分學者認為，本條屬特別提示之規定。立法者的本意是為了使司法者認識到在非法拘禁過程中使用暴力致人傷殘、死亡需要認定為故意傷害（殺人），并且這里的暴力是指較輕的暴力，比如關押、捆綁、封嘴等。若行為人采取此種暴力仍產生了致人傷殘（死亡）的結果，應當定性為非法拘禁致人死亡，若行為人使用嚴重暴力，致人死亡仍以非法拘禁的結果加重犯定性，顯然與其所侵犯的法益相沖突。因此，立法者提示司法者，若實踐中出現了這種情況，應當依232條、234條規定進行處理。[3]

三、筆者的觀點及分析

筆者認為，該法條應認定為“數罪并罰之注意規定”。從該法條本身分析，行為人應當具有兩個行為并同時具有兩個犯意，不存在同一行為觸犯兩個罪名的情形。因此，該條文的目的是強調其與238條第一款的不同。前款是對非法拘禁罪的結果加重犯的規定，而后款則是應當數罪并罰的情形。首先，行為人在實施非法拘禁的行為過程中是有可能使用暴力的，但這種暴力只能是輕微的暴力，若一開始就已經實施非輕微暴力則就應當屬于前款結果加重犯之規定。其次，對后款的規定應當理解為，在其非法拘禁已經既遂或者行為人已經取得對被害人的控制后，行為人又有了新的犯意對被害人人身進行傷害的情況下，認定為數罪而不成立一罪?？梢娗?、后兩款規定的區別就在于犯意的時間點的區分上，這也是恰當運用該條文的關鍵點。因此，應將刑法第238條第2款后款的規定認定為一種提醒司法工作人員該條為“數罪并罰”之注意規定。

四、結語

筆者通過對比學說觀點，探討立法者的立法原意，最終將我國刑法關于非法拘禁罪中使用暴力致人傷殘或死亡的規定定性為提醒司法者該條為數罪并罰之注意規定，旨在提醒司法人員避免將非故意使用暴力致人傷殘或死亡的情形認定為故意傷害罪、故意殺人罪。希望此結論的得出可以對司法實踐中審理此類案件產生積極作用。

[參考文獻]

[1]吳學斌.我國刑法分則中的法律擬制與注意規定[J].法商研究，2004（5）.

[2]張明楷.如何區分注意規定與法律擬制[N].人民法院報，2006-1-11（B01）.

[3]吳江.刑法分則中注意規定與法律擬制的區分[J].中國刑事法雜志，2012（11）：58-60.endprint