淺論職業許可的合理設定

黃爍

摘要：目前國務院又取消了114項職業資格許可和認定事項。本文采用法經濟學的分析方法，明確了職業資格許可的概念，目的的正當性以及職業許可與替代性措施的優缺點，并結合我國的實際情況對職業許可制度進行簡要的評析。

關鍵詞：職業資格許可；正當性；可替代性措施；法經濟學

中圖分類號：D90-059文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）23-0038-03

一、引言

職業許可作為社會性規制的措施，其實質是政府對于公民職業自由的限制。職業許可的實施會給社會帶來一定的收益，但同時也產生了一定的成本。只有收益大于成本時，職業許可的實施才能起到積極的作用。從2014年以來，我國已經連續七次取消職業資格許可和認定事項。最近的一次為2016年12月1日，國務院決定減少職業資格許可和認定114項。①國務院取消相關職業資格許可和認定事項的目的在于此能降低人才的負擔，減輕制度的成本，促進就業且激發市場的活力。本文將運用法經濟學的分析方法分析如下幾個問題：職業許可的概念是如何界定的，其與職業認證有何區別；設定職業許可的正當性是什么；在何種情況下需要設定職業許可，可否通過其他的措施替代許可的措施；目前我國職業許可制度的問題。

二、職業許可的概念界定

（一）職業許可的概念和特征

職業資格行政許可（以下簡稱職業許可）屬于行政許可的范疇，其本質是對從業人員進入特定行業的準入限制，公民不能在沒有經過政府頒發許可證或執照時從事某些職業。職業許可有如下幾個特征。首先，職業許可既包括資格許可又包括行為許可。②資格許可指的是相對人被賦予從事某一職業的資格能力許可，資格的獲得往往與通過考試掛鉤。而行為許可是指相對人被允許從事職業活動的許可，即相對人從事職業行為是合法的。舉一個簡單的例子來區別兩者，獲得法律職業資格證書并不意味著相對人能夠處理訴訟業務，它僅僅代表相對人通過了相關的考試，具備成為法律工作者的前提條件。如若相對人想要從事律師職業，還需要有律師執業證，即獲得法律職業資格證書只是成為律師的條件之一。其次，職業許可具有人身專屬性，該許可與相對人身份相聯系，且該資格不能轉讓給他人?！缎姓S可法》第70條中規定，賦予公民特定資格的行政許可，該公民死亡或者喪失行為能力的，行政機關應當依法辦理有關行政許可的注銷手續。該條款也充分說明了職業許可的不可讓與性。最后，職業許可具有非排他性，許可的非排他性即所有申請人在符合申請條件時都應獲得許可，相對人不會因為他人已經獲得許可而無權獲得該許可。③

（二）職業許可和職業認證的區別

職業許可和職業認證具有相似性，即它們都反映了職業資格的要求，并在從業和技能之間架起了橋梁。兩者主要的區別在于認證是基于市場機制，通常情況下，政府或者非政府機構組織考試，通過考試的人可以獲得相關的資格證書。沒有獲得認證的人同樣可以進入該行業，但拿到證書的人在擇業時更具有優勢，因為他們會給市場傳遞出這樣一種信號，即他們比其他人具有更加專業的知識和技能，而擁有這一信息的人會愿意將該信息傳遞出來，以使得自己與他人區分開來。④許可則是通過法律來設定職業的門檻，即沒有獲得職業許可的人從事相關的職業是違法的，許可制度排斥了那些不具有相關資格的人從事該項職業，這是許可與認證的重要不同之處。

三、職業許可的正當性

在市場機制的作用下，很多規制的措施并不是必要的。作為政府對公民職業自由干預的措施，職業許可長期存在的原因是什么，其是否具有正當的目的，這是需要我們探討的問題。職業許可的經濟正當性包括信息不對稱理論和外部性理論。非經濟性的原因包括政府規制的家長主義動機。

（一）信息問題

信息不對稱是引起市場失靈的原因之一，即商品或者服務提供者之間擁有的信息是不對等的，不對等的信息會帶來資源配置的無效率。⑤

通常情況下，商品或者服務的提供者對于商品或服務的質量更加清楚，而買方只有在買入產品或者接受了服務后才知道其質量的好壞。需要設定職業許可的行業往往是那些對公民人身和財產有重大影響的行業，或者該行業需要特殊的技能。因此如果該行業沒有準入的門檻，那么就會出現這樣的狀況，即有一些不具備職業技能的人會渾水摸魚，欺騙他人的財產。例如在律師行業中，如果沒有職業許可，一定會有不懂得法律知識的人欺騙客戶獲得利益。在這種情況下，消費者不知道服務的提供者是否能夠代理他們處理法律問題，他們為了規避風險，就會付給服務的提供者市場平均價格的報酬水平。這就會使得提供優質服務的人退出市場，而提供劣質服務的人因為成本低于價格，他們會繼續留在市場，從而使得整體的服務質量下降，這使得服務價格水平進一步下降，這一過程被稱為“逆向選擇”。⑥認證和許可都能在一定程度上解決信息的問題。法律服務的提供者往往要在通過考試方面投入大量的精力，一旦他們獲得了律師的職業資格，他們就會謹慎的行為，因為被吊銷資格的成本過高。而獲得職業許可也意味著他們能夠勝任法律服務的工作，客戶在選擇時可以避免被無提供服務能力的人所欺詐。但是許可和認證也不能完全解決信息問題，因為盡管有些律師可以高分通過司法考試，但是他們處理實際問題的能力卻是很有限的。⑦

（二）外部性問題

一個沒有監管的行業可能存在外部性問題，即交易雙方的行為會對第三者的福利產生影響，但是這種影響并沒有通過價格機制反映出來。⑧在特定的行業里，服務的質量不僅會影響當事人雙方的利益，還可能會影響第三人的利益。例如醫生在診治傳染病患者時由于疏忽而引起疫情的傳播，低劣的建造可能會給使用者帶來風險。⑨因此有關的行業設立職業許可時，外部性風險可能會降低，因為許可制度可以提高行業內整體的職業能力水平。并且職業許可往往以法律的強制保障做后盾，即如果具有資格的行為人違反了法律，給社會帶來了負外部性的影響，那么法律可以對其進行懲罰，這可以對行為人起到一定的震懾作用。endprint

（三）家長主義動機

“作為一種法律干預模式，家長主義的核心特征是為了保護行為人的利益而限制行為人的自由。”⑩政府基于家長主義的動機，政策制定者會認為人們會低估信息的風險。因此政府認為許可制度會使私人避免作出高風險的選擇?！?1即使人們對于信息有了正確的理解與認識，私人作出的決定仍可能不是其利益最大化的選擇，○12因為人們的理性是有限的。立法者認為消費者在交易中是弱勢群體，他們的能力有限，需要政府在事前為他們“把關”?！?3但是出于家長式的關愛動機也可能帶來負面的作用，私人不清楚他們的利益選擇，難道政府就比私人更清楚嗎？這可能使得政策的初衷與結果是相背離的。職業許可制度的初衷是為了提高整個行業提供商品或服務的質量，但最終可能造成提供者的壟斷，使得壟斷者能獲得超額的利潤。

四、職業許可制度的替代性選擇

職業許可制度在保障信息劣勢方的權益，提高特定行業從業者的職業素質方面有著積極的意義，但是這項制度的實施也要考慮成本的問題。倘若設立職業許可的成本過高，以至于高于能獲得的收益，○14那么職業許可的設立可能是有問題的。因此我們需要考慮哪些情況下設立職業許可是更優的，其他的替代性機制相較于許可制度是否是更優的。下面我們來比較一下許可制度和替代性機制的優缺點。

（一）市場機制

在市場機制的作用下，商品或服務的提供者因為存在重復博弈的問題，○15他們往往會在維護自己聲譽方面投入很多精力，因為這會使得高聲譽者獲得超額的利潤?！?6當市場上存在競爭，且服務的提供者想要獲得更多的利潤，那么他們就會提高自己商品或服務的質量，在這樣一種狀態下，市場會良好地運行。當出現外部性和信息問題時，交易雙方通過談判或者其他方式能在一定程度上解決這些問題。例如消費者通過朋友打聽到律師的服務質量，消費者也可以查詢律師以往案件的勝訴情況等來判斷律師水平的高低。但是因為交易成本的存在，有時自我救濟的方式可能是行不通的。例如收集相關信息的成本很高；當負外部性影響的范圍較廣時，談判也不容易達成。○17

（二）私法救濟

當職業行為造成了損害，或者職業行為不符合預先的約定時，私法可以提供救濟。當事人可以依據合同法或者侵權法提起訴訟，提請法院作出判決。這在一定程度上可以減少行政的成本，尤其是在違約和侵權行為發生的概率很小的時候。且訴訟也會給行為人以威懾，促使他們認真行為。但是私法的救濟同樣存在缺陷。需要職業許可的行業往往職業行為的技術性較強，因此消費者難以證實對方提供服務的質量較差，因為質量的標準是很模糊的，消費者舉證會很困難。有些職業侵害的影響范圍較廣，受害者協同一致起訴的成本很高，且訴訟持續的時間較長，知識技術性較高，這讓很多人望而卻步。

（三）職業認證

前面我們已經討論過職業認證的概念，其與職業許可的不同之處在于它是市場導向的，它不排斥任何人從事職業活動，認證的作用僅僅在于獲得認證的人具有從事相關工作的職業能力，但是這也不盡然。職業認證并不像職業許可那樣會受政府較強的管制，而政府也沒有完全放棄管制，其處在一個居中的位置。它能在一定程度上解決信息不對稱的問題，且政府也沒有干預行為人的自由選擇，因此相比之下，它看起來可能是不錯的措施。認證的不足之處在于“它不能阻止消費者選擇低質量的服務從而對第三人造成損害”?！?8很多情況下，資格證明只能證明在一段時間內行為人可能有執業能力，他們的執業能力也一定會隨著時間而變化，且他們的知識和技能不一定會適應社會的新變化。有很多人即使能夠高分通過考試，但是其具體的實踐能力卻不一定與考試的分數成正比。

五、對我國職業許可制度的評析

我國職業資格制度存在著過多、過濫和過細的問題，資格許可和認定事項過多，且很多都是不必要的。從2014年至今，國務院已經七次發布行政法規，取消職業資格許可和認定事項。我國《行政許可法》對于可設定行政許可的事項有相關的規定，下列事項可以設定行政許可：○19a.直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；b.有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；c.提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；d.直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；e.企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；f.法律、行政法規規定可以設定行政許可的其他事項。

但第13條又規定：通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：○20a.公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；b.市場競爭機制能夠有效調節的；c.行業組織或者中介機構能夠自律管理的；d.行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的。

因此，僅僅根據《行政許可法》我們也不能準確地判斷出哪些職業許可是必要的。英國公法學者奧格斯認為，基于公益的理由，事先審查的益處必須足夠大，即利益大于成本，許可才是必要的。他認為在兩種情形下有必要事前審查，行為失誤的結果是災難性的，或者社會厭惡程度很高，事先審查的方式優于事后審查。○21高景芳認為：“作為一種對公民擇業自由的事先限制機制，職業行政許可關系應是以公共利益為本位的社會關系。因此，只有為了公共安全、公眾健康等，國家才可以通過法律規定公民申請從事某一職業所必要的限制條件或程序?！薄?2

為了說明職業許可的正當性，我們應該證明職業許可制度所能帶來的收益大于其實施的成本。減少職業資格許可和認定事項能夠起到降低行政成本，減輕人才負擔的作用。但是哪些許可是必須保留的，哪些是必須廢除的，其他的替代性選擇是否就能優于職業許可制度，筆者不能夠輕易地得出結論。endprint

六、結論

由上可見，職業資格許可制度在一定程度上能夠解決外部性和信息不對稱的問題，且政府基于家長式的關愛也有助于維護消費者的權益。市場機制、私法救濟和職業認證在某些方面也優于職業許可制度，但是我們也不能絕對地說哪種方法是最優的。因此政府機構有必要將各種管制的工具結合起來，使各工具之間協調運作，使職業管制能夠有效地進行。政府要認真對待對公民職業自由限制的影響，減少不必要的干預，實現社會整體利益的最優化。

[注釋]

①國務院發布的<國務院關于取消一批職業資格許可和認定事項的決定>（國發[2016]68號）.

②高景芳，馮哲.職業許可的概念界定[J].福建警察學院學報，2016（3）.

③董茂云.行政法學[M].上海：上海人民出版社，2005：210.

④謝識予.經濟博弈論（第三版）[M].上海：復旦大學出版社，2007：321.

⑤[英]安東尼·奧格斯.規制：法律形式與經濟學理論[M].北京：中國人民大學出版社，2008：39.

⑥G.Akerlof，‘The Market for Lemons：Quality，Uncertainty and the Market Mechanism （1970），84 Quarterly Journal of Economics，pp：488-500.

⑦張卿.律師服務市場準入監管的經濟學分析[J].國家行政學院報，2012（6）.

⑧[美]曼昆著，梁小民，梁礫譯.經濟學基礎（第6版）[M].北京：北京大學出版社，2014：167.

⑨前引⑤，第220頁.

⑩黃文藝.作為一種法律干預模式的家長主義[J].法學研究，2010（5）.

○11前引⑤，第222頁.

○12T.Moore，‘The purpose of Licensing（1961），4 Journal of Law and Economics，pp：104-106.

○13高景芳.職業自由限制中的法律家長主義：表現、價值與局限[J].山西師大學報（社會科學版），2012（6）.

○14[美]羅納德·H.科斯著，盛洪，陳郁譯.企業、市場與法律[M].上海：格致出版社.上海：上海三聯書店.上海：上海人民出版社，2014：92.

○15張維迎.博弈與社會[M].北京：北京大學出版社，2013：128.

○16Jonathan R.Macey，‘The Regulator Effect in Financial Regulation（2013），98 Cornell Law Review，pp：591-636.

○17R.Cooter and T.Ulen，Law and Economics（6th edition，2011），p：68.

○18前引⑤，第221頁.

○19<中華人們共和國行政許可法>第12條.

○20<中華人們共和國行政許可法>第13條.

○21前引⑤，第218頁.

○22高景芳.論職業行政許可中公眾參與的價值[J].前沿，2013（5）.

熱點筆談法制博覽LEGALITY VISION2017·08（中）

2017·08（中）法制博覽LEGALITY VISION熱點筆談endprint