規范性文件附帶審查的審查標準研究

李杰　楊玄宇

摘 要 修訂后的行政訴訟法及司法解釋中，對規范性文件進行附帶審查的關于程序性問題和實體性問題未做出完善的規定，而審查標準作為這些問題中相當重要的一點，如果不明確，實踐中的具體工作將難以開展。對規范性文件進行附帶審查時，主要對主體、權限和內容進行合法性審查。同時還要確立合理性審查標準，來應對實踐操作中的諸多難題，構建出我國規范性文件附帶審查標準。

關鍵詞 規范性 文件 附帶審查 審查標準

基金項目：2016年度河北省社科基金項目《設區的市立法權研究》（HB16FX003）階段性成果。

作者簡介：李杰、楊玄宇，河北大學政法學院憲法學與行政法學專業碩士研究生，研究方向：憲法學。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.150

2014年12月23日新《行政訴訟法》出臺，同時，最高人民法院在2015年4月27日發布了《最高人民法院關于適用行政訴訟法若干問題的解釋》，新行政訴訟法和司法解釋對規范性文件的司法審查做出新的嘗試和專門的規定，同時也是對抽象行政行為進行司法審查做出了一個鋪墊。對規范性文件附帶審查的審查標準是此項制度的重要問題，概言之，就是對規范性文件進行合法性審查時的具體標準以及是否要進行合理性審查。

一、規范性文件附帶審查審查標準概述

（一）規范性文件附帶審查審查標準概念

對這個概念進行明確首先要明白三個問題：首先，是規范性文件的內容。新《行政訴訟法》第53條對這一制度進行了專門規定，審查的對象是規范性文件。規范性文件當然不包含規章，目前對于規范性文件這一概念學界并沒有對其形成一個較為清晰的界定，內容也多種多樣，主要有國務院部門的規范性文件、地方各級人民政府及其工作部門的規范性文件以及鄉鎮人民政府的規定。

第二個問題是附帶審查。“附帶”一詞顧名思義，是指法院在在行政訴訟中主要審查行政行為，而對規范性文件進行有限審查而非全部審查。這里的有限審查是指法院只能對行政行為所依據的那部分條文內容進行審查。

第三個問題就是審查標準。解志勇教授認為行政訴訟的審查標準是指“人民法院針對不同行政行為進行審查和判斷并作出裁判結論時，所應遵循的各類準則的集合或統稱”。 參照行政訴訟的審查標準，我們可以得出，規范性文件附帶審查的審查標準是指在對規范性文件進行附帶審查過程中，審判機關對行政行為所依據的規范性文件是否合法、合理，進而做出審查和判斷時所應遵循的各方面的準則。

（二）相關規定

依照我國行政訴訟法，對于具體行政行為只審查其合法性，而只有在濫用職權、明顯不當和行政處罰顯示公正時才進行合理性審查。 《關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》 （下稱《紀要》）指出，“人民法院經審查認為被訴具體行政行為依據的具體應用解釋和其他規范性文件合法有效并和合理、適當的，在認定被訴具體行政行為合法性時應承認其效力；人民法院可以在裁判理由中對具體應用解釋和其它規范性文件是否合法、有效、合理或適當進行評述?！睆闹锌芍?，文件中要求對人民法院對規范性文件進行審查既要審查合法性，也要審查合理性和適當性。進行合法性審查是當前我國審查規范性文件的主要標準，但是否進行合理性審查仍存在較大的爭論。

對具體行政行為所依據的規范性文件進行審查相比審查具體行政行為要復雜的多，因為具體行政行為真實發生且存在，過程和結果明明白白，我們可以清楚地得知，適用比例原則或者合理性原則進行評判都是可行的，而作為抽象行政行為的規范性文件，制定主體具有層級性，適用對象廣泛而不具確定性，適用時間長久且并非針對具體的人和事，所以對規范性文件進行合理性審查具有一定難度。而且規范性文件作為行政機關對專業行為作出的一種專業判斷，并且這種專業性越來越強，由司法機關來審查它是否合理更加具有難度。

但是我們需要明確的是，合法性審查與合理性審查在性質上并沒有區別，只是存在程度上的不同而已，一般認為，嚴重的不合理屬于違法，將合理性與合法性視為對立起來的兩個概念是不科學的，法和理從來就不是非此即彼的關系。而且只局限于合法性審查還會使法院缺乏解決糾紛的手段，弱化解決糾紛的能力。所以一概否定法院對規范性文件的合理性審查也是不正確的。

二、規范性文件附帶審查之合法性審查

實質重于形式，對合理性審查的必要性已經毋庸置疑，這里我們主要論述對規范性文件進行合法性審查的具體內容，即在哪些方面來判斷條文是否合法。但在進行合法性審查之前首先要確保的是規范性文件的有效性，有效性是進行后續審查的重要前提。

（一）有效性審查

不發生法律效力的規范性文件不能夠成為行政行為的依據，規范性文件是否有效是審查行為不能忽視的重要前提。雖然行政訴訟法只明確規定了要對合法性進行附帶審，但在審查之前，確定其有效性同樣重要。因為只有確定其是有效的，才能進一步判斷其條文內容是否是合法的。有效性審查的內容包括文件是否生效、廢止或已被撤銷等情形。根據相關統計，我國有20個以上的省、自治區、直轄市以及部分國務院部門規定了國務院部門規定了規范性文件不生效、失效或者無效的情形， 而有的情形中除了形式上進行審查之外，還包括實質上的審查，但有效性審查應是一種形式審查，所以法院在對規范性文件進行有效性審查時，對上述各地的相關規定進行借鑒時也要選擇適用。

（二）合法性審查

合法性審查的重點審查主體、權限、內容和程序四個部分。本文認為，對規范性文件進行附帶審查時，主要審查主體、權限和內容是否合法三個部分，而關于程序是否合法則不應納入審查的范圍。

1.主體合法。判斷主體是否合法就是要確定規范性文件所規定的事項是否為該制定主體的主管范圍。而制定主體本身的合法性在于法律法規的授權，必須是法律明文規定制定主體。需要明確的是，對規范性文件制定主體的合法與否的判斷只是形式上的判斷，如若需要判斷該主體是否具有實質意義上的合法性，還需要結合制定權限來進行判斷。

2.制定權限合法。行政機關要在相應的權限范圍之內制定規范性文件，不得超越職權。也就是說，行政機關既要能夠制定規范性文件也要有規定具體事項的權限。如果超越了相應職權，將在自己權限之外的事務用規范性文件加以規定，那么這個規范性文件很有可能就失去效力，而其是否合法就無從談起。所以，規范性文件制定主體是否具有相應權限與規范性文件的合法性與否直接相關，是進行合法性審查的前提。所以，法院在對規范性文件進行合法性審查時，除了判斷制定主體是否是法定主體之外，還要判斷該主體是否具有實質意義上的相應的權限，只有在確定行政主體制定權限合法的條件下，才能進行下一步的合法性審查。

3.內容合法。因為法院對規范性文件進行附帶審查具有有限性，只審查具體行政行為所依據的部分條文，所以內容合法是指行政行為所依據的條文合法。進一步可以指出，條文合法是指該條文內容合法并且符合上位法關于范圍、幅度及標準的相關規定，不與之相抵觸。又根據我國的法律效力層級可知，內容合法是指要符合并且不抵觸法律、行政法規和規章的規定。例如，根據行政處罰法、行政強制法和行政許可法的相關規定，行政處罰、行政強制和行政許可的內容只能由法律、行政法規和規章的形式來進行設定，行政規范性文件不能規定這方面的內容。也就是說，即使是具有上述行政行為設定權的行政機關也不能以法律形式進行設定?！都o要》對下位法不得違反上位法的情形做出了詳細的規定，在對行政行為所依據的規范性文件的內容進行合法性審查時，應依據此規定作出合法與否的判斷。如果作為下位法的規范性文件違反上位法時，則原則上不合法；如果上位法對規范性文件規范的內容未有相關規定時，在與上位法的其他規定以及法的基本精神和主要原則不違背的情況下，法官可以在自由裁量的限度內，對規范性文件的合法性進行判斷并決定是否適用。

4.程序合法。程序合法是指制定規范性文件的相關程序要符合法律規定。由于規范性文件在主體、效力等方面的復雜性，當前并沒有統一的法律規定來規范規范性文件的制定程序。根據《規章制定程序條例》第36條的規定，不具有規章制定權的縣級以上人民政府制定規范性文件要依據規章制定程序，那么我們可以得出，除了縣級以上人民政府之外，其職能部門制定規范性文件也應該依據規章制定程序。

需要考慮的是，程序合法是否是判斷規范性文件是否合法的必要條件。通過研究，本文認為，程序合法不應納入合法性審查的范圍之內，主要原因有以下幾點：

（1）法院對規范性文件進行的是有限審查，而不是全面審查，這種審查具有附帶性。因其是具體行政行為做出的依據，而行政行為依據的又是相關條款的內容，不是規范性文件指定的程序。

（2）規范性文件的制定機關和被訴行政行為的做出機關不是同一機關時，被訴的行政機關無法提供制定程序合法的證據。

（3）雖然根據相關內容規定，縣級人民政府制定規范性文件的程序依照規章制定程序，但現實中由于規范性文件制定主體多而復雜，又無統一規定，各地根據各自標準，所以，難以有效的權衡和把握審查制定程序的標準和程度。

（4）在實踐中，有關規范性文件制定程序的相關資料證據數量多且復雜，如果納入合法性審查的范圍，將會給法院帶來龐大的工作量，不利于審查效率的提高。

（5）國外關于規范性文件進行審查的內容也不包含對程序的審查。

綜合上述幾點論述，程序不應包含在合法性審查的范圍之內。

綜上，主體合法、制定權限合法以及行政行為所依據的規范性文件的內容合法是法院對規范性文件進行合法性審查的三項標準，而對規范性文件的制定程序則不應納入審查的范圍。

三、國內外關于規范性文件審查標準的經驗

（一）德國

德國行政機關頒布的法律規范性文件表現為法規命令。法院審查法規命令主要審查以下幾個方面：1.具有充分的、符合基本法第80條第一款規定的授權依據；2.形式上符合規定；3.內容上符合授權依據；4.與其他上位階的法律一致；5.如果存在裁量，其發布無裁量瑕疵。 前四項屬于合法性審查，與前文我們討論的審查標準的內容大體一致，第五項則是對規范性文件的合理性審查或者對法規命令是否符合比例原則進行的審查。

（二）美國

在美國，對行政法規的審查有兩個標準：實質性標準以及專橫和任性標準。專橫和任性標準是指如果行政機關在制定法規時沒有考慮必須考慮的因素，而且行政機關的考慮和法規所要達到的目的沒有合理的聯系時，便構成專橫、任性的一種表現。對非正式法規的審查，適用專橫、任性、濫用自由裁量權標準。按正式程序制定的行政法規，關于事實裁定的審查適用實質性證據標準。不論實質性標準還是專橫和任性標準，都是在理性的基礎之上構筑的，實際上都屬于合理性審查。不過，法院對科技法規的審查要最大程度地尊重行政機關的事實裁定，只要行政機關是在專業知識范圍內作出的判斷，而不是基于臆測，都應該認為合理。另一方面，法院在程序方面對科技法規的審查也很嚴格。行政機關必須遵守法律規定的程序，依非正式程序制定法規時，如果在程序上出現不合理的表現，這個法規可能被法院撤銷。

（三）我國立法中的相關規定

《行政復議法》第7條規定了行政復議機關對國務院部門的規定、縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規定以及鄉、鎮人民政府的規定進行內部審查的制度。作為與行政訴訟相對應并積累了一定經驗的行政復議內部審查制度雖然未規定合理性審查標準，但是其合法性審查標準的具體內容可以作為法院審查規范性文件的借鑒。

我國《立法法》第97條規定全國人大有權對全國人大常委會制定的法律進行審查，全國人大常委會有權對行政法規等進行審查，國務院有權對部門規章和地方政府規章進行審查，等等，盡管審查的主體和審查的對象不同，但是其審查的標準可以成為一個參考?！读⒎ǚā返?6條規定：“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章有下列情形之一的，由有關機關依照本法第九十七條規定的權限予以改變或者撤銷：（一）超越權限的；（二）下位法違反上位法規定的；（三）規章之間對同一事項的規定不一致，經裁決應當改變或者撤銷一方的規定的；（四）規章的規定被認為不適當，應當予以改變或者撤銷的；（五）違背法定程序的?！逼渲械谒捻棥安贿m當”即屬于不合理的情形。

與此相對應的是，我國《行政訴訟法》第70條已經將“明顯不當”的行政行為納入審查范圍，所謂適當，是指行政行為合理妥當，這不但不會影響合法性原則的成立，而且將行政訴訟合法性審查原則的內涵更加深化和完善。因此，從維護法律適用統一的角度上來看，將“明顯不當”作為審查規范性文件的一種情形是很必要的。這樣，不僅有利于法院在審查行政行為和規范性文件標準的統一性，也有利于行政爭議的解決。

通過上述對國內外的審查標準的論述我們能夠知道，除了合法性審查以外，合理性也是重要的、不可或缺的一部分。

四、構建我國規范性文件附帶審查審查標準

明確并完善這種附帶審的審查標準，不僅有利于這一制度在實踐中得以有效展開，而且對規范性文件進行規范、對違法行政行為進行糾正都有重要作用。完善規范性文件附帶審查的審查標準還有很大的空間，通過借鑒西方司法審查的經驗，并結合我國當前實踐中面臨的問題與實際情況，完善這一制度并提供有益參考。

（一）嚴格遵守合法性審查相關規則

對行政行為所依據的規范性文件進行合法性審查時，要遵循相關的規則。首先是待定規則，即規范性文件在未經法院審查之前，其合法性處于不確定狀態。其次是否定和肯定規則，規范性文件不符合上位法的規定時，基本上是不合法的，這是否定規則，若上位法未規定，但除此之外，只要符合其他規定，也就是在不違反上位法的情況下，此規范性文件便是合法的，這是肯定規則。最后是吸收和排除規則，吸收規則是指在上位法有相關規定，規范性文件的內容與之不相抵觸，法院可以直接適用上位法的規定，參考規范性文件的具體規定，排除規則是指附帶審查不包括國務院的規范性文件。

（二） 完善規范性文件附帶審查機制

首先，從源頭上保障規范性文件的合法性。雖然本文認為程序合法不應在審查內容之列，但由于規范性文件制定主體混亂、內容缺乏合法性和科學性保障，從源頭上保障規范性文件的合法性有利于更好的在訴訟中對規范性文件進行附帶審查。在規范性文件的制定過程中，建立公眾參與和點評機制，采取聽證、征求意見、召開座談會等形式吸收公眾參與，并組織專家進行點評。對規范性文件定期清理，加強對規范性文件制發的監督檢查，落實備案制度，建立監督檢查機制。其次，發揮法院司法審查的優勢。在法院對規范性文件進行附帶審查時，采取開庭審理與書面審理相結合的方式，嚴格遵守合法性與合理性雙重標準。

（三）確立合理性審查標準

對審查標準內容和實質的明確對完善這一制度具有重要意義，我國行政訴訟法明確規定的審查標準是合法性審查，但合法性審查與合理性審查本就不是非此即彼的關系，完全否定合理性審查不利于審查功能的發揮。通過借鑒國外的經驗和我國相關法律的規定，對規范性文件進行合理性審查是非常有必要的?！都o要》中指出的人民法院審查規范性文件時“合理”、“適當”的標準要求也表明這一點。確立合理性標準是形式合法與實質合理的重要內容，也是完善這一制度的必然選擇。

注釋：

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