根據(jù)最密切聯(lián)系原則和特征性履行理論分析涉外民事案例

摘 要 最密切聯(lián)系原則和特征性履行理論均源于薩維尼的法律關系本座說，在《中華人民共和國涉外民事法律關系適用法》（以下簡稱“適用法”）第四十一條中同時涉及了以上二者。文章將對三個方面進行闡釋：1.最密切聯(lián)系原則與特征性履行理論的起源；2.最密切聯(lián)系原則和特征性履行理論在我國的發(fā)展；3.我國法院在案例分析中適用《適用法》第四十一條的情況和理由。

關鍵詞 最密切聯(lián)系原則 特征性履行理論 適用法

作者簡介：曾引立，武漢大學法學院本科生。

中圖分類號：D923.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.172

一、理論起源與發(fā)展

國際私法的理論最早可以從意大利巴托魯斯的“法則區(qū)別說”談起，然后是法國的達讓特萊提出的“法則區(qū)別說”、荷蘭的“國際禮讓說”。在19世紀的德國，薩維尼以“法律關系本座說”開創(chuàng)了近代國際私法的新紀元。這一沖突規(guī)范理論為近現(xiàn)代的學者們解決國際私法問題提供了一個嶄新的路徑，同時也孕育出了我們所要談的“最密切聯(lián)系原則”和“特征性履行理論”。

（一）最密切聯(lián)系原則

最密切聯(lián)系原則是指在有關法律關系的處理上，應選擇在本質上與法律關系具有最密切聯(lián)系的地點，適用其法律解決爭議。 它包含了三個方面的含義：

1.確定適用的法律應當與該涉外民事關系具有最密切聯(lián)系。

2.確定適用的法律與該涉外民事關系不具有最密切聯(lián)系的，則適用于該涉外民事關系具有最密切聯(lián)系的法律。

3.法律對涉外民事關系法律適用問題沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關系有最密切聯(lián)系的法律。

為了追溯最密切聯(lián)系原則的歷史，我們可以發(fā)現(xiàn)：在柯里提出“政府利益分析理論”后，里斯對柯里的機械地適用法律選擇規(guī)范進行了拋棄，保留了利益分析的內(nèi)核。最密切聯(lián)系原則在里斯所著的《第二次沖突法重述》中被正式確立。1954年審理的“奧汀訴奧汀”案和“貝克科訴麥克遜”案中蘊涵了最密切聯(lián)系原則，在法律適用上擺脫了《第一次沖突法重述》，對理論上的最密切聯(lián)系原則起到了助推器的作用。此后，最密切聯(lián)系原則經(jīng)歷了從1980年《關于合同之債法律適用的羅馬公約》（以下簡稱“羅馬公約”）到1988年荷蘭海牙國際私法《死者遺產(chǎn)繼承法律適用公約》，以及2008年《關于合同之債法律適用規(guī)則》（以下簡稱“羅馬規(guī)則”）的發(fā)展歷程。由此，我們可以從大體上看出最密切聯(lián)系原則的發(fā)展軌跡。

（二）特征性履行理論

特征性履行理論是指國際民商事合同的各方當事人為選擇合同的準據(jù)法時，根據(jù)合同的特殊性質確定合同法律適用的一種理論與方法。

這一理論表明，在雙務合同的履行過程中，由于合同的本質特征在一方當事人履行合同的行為中體現(xiàn)，因此法院在確立準據(jù)法時，就以該地法律作為爭端的解決標準而予以適用。

特征履行說的歷史可以追溯到20世紀初的時代 ，是瑞士學者哈伯格在1902年研究雙務合同的法律適用時提出的 ，其后的學者施尼策爾是該理論的“精神教父”，維希爾對該理論的形成及發(fā)展亦發(fā)揮了至關重要的作用。1980年《羅馬公約》吸收了特征性履行理論的內(nèi)核，其后在1996年《列支敦士登國際私法》、1998年《突尼斯國際私法點》、2001年《俄羅斯聯(lián)邦民法典》、歐盟2008年《羅馬規(guī)則》、臺灣地區(qū)“立法院”通過的“涉外民事法律適用法”等都對特征性履行理論作了相關的規(guī)定。這也是特征性履行理論的歷史脈絡。

二、基于案例的分析

2011年4月1日正式實施的《適用法》第四十一條規(guī)定：“當事人可以協(xié)議選擇合同適用的法律。當事人沒有選擇的，適用履行義務最能體現(xiàn)該合同特征的一方當事人經(jīng)常居所地法律或者其他與該合同有最密切聯(lián)系的法律。”自2011年實施以來，這一條款在我國涉外民商事審判實踐中已經(jīng)得到了相當普遍的適用。首先，我們可以發(fā)現(xiàn)第四十一條規(guī)范的對象是合同；其次，從條文上來看，作為意思自治原則的補充性內(nèi)容——最密切聯(lián)系原則和特征性履行理論是在當事人缺乏選擇時，根據(jù)合同選擇最能體現(xiàn)合同特征的一方當事人居所地或最密切聯(lián)系的法律。但是在這時便產(chǎn)生了幾個疑問：

1.當事人可以通過何種方式的協(xié)議選擇適用的合同，是口頭還是書面等形式？

2.在缺乏選擇時，有應當如何選擇最能體現(xiàn)該合同特征的經(jīng)常居所地或者最密切聯(lián)系的法律呢？

為了解決以上問題，筆者從中國裁判文書網(wǎng)以“《中華人民共和國涉外民事法律關系適用法》第四十一條”為關鍵詞，搜集到總計44件案例 。如圖1所示，2011年至今由中國裁判文書網(wǎng)收集的案件中，以廣東省28件為最，其次為浙江省6件，再次為海南省3件，江蘇省2件，廣西省、湖南省、河南省、上海市、安徽省各一件，據(jù)此可以初步得出沿海城市涉外沖突案件數(shù)量多于內(nèi)陸城市的結論。

根據(jù)圖2所示，我們可以發(fā)現(xiàn)，發(fā)生沖突的一般為當事人未協(xié)議選擇法律適用的情況，從法院的判決書中的判決理由部分，法院一般以“由原告和被告簽訂的”、“雙方當事人在合同中約定”等語句表明當事人已經(jīng)選擇適用，因此筆者認為在法院適用法律時應當對書面方式的協(xié)議才會進行認定。

針對第二個問題，通過法院的判決理由部分的分析可以發(fā)現(xiàn)：對于不動產(chǎn)買賣合同（如商品房、魚塘等），法院一般做出“中華人民共和國內(nèi)陸應為最密切聯(lián)系地，故本案應以中華人民共和國內(nèi)陸的法律作為準據(jù)法”的判決；對于借貸合同，一般根據(jù)出借人的經(jīng)常居所地以及出借款項支付地的法律作為準據(jù)法；對于一般的買賣合同，一般以賣方的經(jīng)常居所地的法律為準據(jù)法。但是在（2012）深中法涉外終字第143號中法院回避了對最密切聯(lián)系原則的適用而直接適用中華人民共和國法律，反映出了法院地法的沖突規(guī)范解決規(guī)則。

在適用最密切聯(lián)系原則時十分重要的一點就是：應當根據(jù)一個“公正而有理性的人”在締約時，如果想到這個問題，也是應該這樣來處理的。作為正式提出最密切聯(lián)系原則的《第二次沖突法重述》第6條中提到的七個方面外，從我國的司法實踐中也可以發(fā)現(xiàn)法官考慮到了幾種連接因素：1.締約地；2.履行地；3.合同標的所在地；4.住所、居所、國籍、法人所在地和當事人業(yè)務所在地。

這也反映出在沖突規(guī)范的結構上，包含著“范圍”和立法者規(guī)定對“范圍”所含的法律關系應適用的法律，即準據(jù)法的系屬公式。從《適用法》第四十一條中我們不難發(fā)現(xiàn)其中含有“當事人自主選擇的法律”、“與案件（或當事人）有密切聯(lián)系的法律”，此外，在法律適用中，還有法官在自由裁量時，以第四十一條補充條款行“法院地法”之實。

在司法實踐中，也可以從判決理由中發(fā)現(xiàn)如“國籍”、“居所”、“締約地“、”履行地“等連結點。

三、結語

通過對案例分析與知識的梳理，本文已經(jīng)基本說明了在摘要中提出的三個問題。但是值得一提的是，最密切聯(lián)系原則在英美法系國家得到了更多的推崇，而特征性履行理論則更多地受到大陸法系國家的青睞，這是最密切聯(lián)系原則賦予法官更多的自由裁量權而直接導致的。

眾所周知，英美法系國家由法官造法，一旦采用特征性履行理論限制其自由裁量權勢必會影響其對法律作出解釋。在我國，《適用法》第四十一條將最密切聯(lián)系原則與特征性履行理論并列，一方面出于訴訟結構的需要，因為最密切聯(lián)系原則更像是法官的意思自治，與當事人的意思自治在主體上存在更明顯的不同，在法官的意思自治過程中，不存在一個與他直接對抗的力量，因此通過特征性履行理論對其進行合理干涉就顯得尤為必要。

另一方面，對最密切聯(lián)系原則進行外部限制，也更符合馬克思主義哲學的要求。

此外，在立法體例中，大多數(shù)國家采取“最密切聯(lián)系理論+特征性履行理論+例外”的方式，而我國既不屬于這一類，也不屬于其他幾種典型的立法體例，有學者認為我國在立法上的獨樹一幟在司法實踐中可能會遇到不小的障礙。

注釋：

許光耀.試論最密切聯(lián)系原則的利弊得失.法學評論.1999（1）.

王勝明.涉外民事關系法律適用法若干爭議問題.法學研究.2012（2）.

張麗珍.特征性履行理論與最密切聯(lián)系原則關系之再梳理.中國國際私法與比較法年刊.2012（15）.

李雙元編.國際私法（沖突法篇）.武漢大學出版社.2001.

經(jīng)學者張明杰在瑞士求學期間考證，可判斷最早提出這一理論的人是瑞士學者哈伯格。

其中兩件重復收錄，故舍去。值得提出的是，由于法院在撰寫判決書時有時不會使用“《中華人民共和國涉外民事法律關系適用法》第四十一條”（如第四條、第四十一條）或者因為數(shù)據(jù)庫來源單一，因而不能說本次分析的案例為2011年以來所有的案例，只能作為參考。