實際施工人與欠付工程款之發包人法律關系探析

摘 要 “實際施工人”這一概念是為解決建設工程領域不斷產生的欠付工程款問題而提出的，因此學界也認為因這一概念也確立了實際施工人制度。但這一制度也引發了理論上的很多爭論。本文通過分析實際施工人與發包人之間的法律關系形成的過程，以發包人向實際施工人給付工程款這一具體行為為分析切入點，對權利義務進行梳理，以此論述實際施工人和發包人之間的具體法律關系。

關鍵詞 實際施工人 發包人 法律關系

作者簡介：張云斌，首都師范大學政法學院民商法學專業碩士研究生。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.176

“實際施工人”這一概念的產生，一方面是為解決長期以來農民工工資拖欠等問題確立了相關法律依據，另一方面，該概念的提出所伴隨的對于實際施工人行使權利的依據以及其與建設施工合同中相關主體之間存在何種法律關系等等問題產生了爭議。與此同時，還出現了一些以實際施工人名義進行的惡意訴訟，在司法實踐中，一方當事人也針對實際施工人主體資格問題進行抗辯。針對以上爭議問題，首先應當對這一概念的提出進行簡單的回顧。

一、實際施工人概念的提出

《合同法》、《建筑法》、《建設工程質量管理條例》等法律、法規，對于建設施工合同中相關主體有以下幾種表述：承包人、建筑施工企業、施工人、承包建筑工程的單位、發包人等，均未出現過“實際施工人”這一表述。2004年10月25日發布的法釋[2004]14號文件，即《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，這一文件中第一次提出了“實際施工人”的表述。其中第1條、第4條、第25條、第26條分別涉及到“實際施工人”這一概念。①

《最高人民法院建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》（以下簡稱《理解與適用》）中，對法釋[2004]14號文件第25 條進行了解釋，就實際施工人的概念進行了比較具體的詮釋：“為和《合同法》中的相關規定進行區別，明確的施工人與‘實際施工人的之間的不同。法釋[2004]14號文件中第 4 條和第 26 條中表述的‘實際施工人都是指無效合同的承包人，如違法分包合同的承包人、無資質卻借用有資質的一些建筑施工企業的名義、轉承包人的承包人以及與其他人簽訂建設施工合同的承包人。”

二、實際施工人與發包人之間法律關系的形成

（一）發包人與承包人合同的形成

實踐中，一個工程項目在確定進行建設時，首先需要開發商（發包人）與承包人簽訂建設工程承包合同，在建設工程經發包人與承包人雙方簽訂建設工程承包合同后，按照合同雙方約定，發包人通過合法方式將工程項目發包給有資格施工的一方，有資質的一方承包該工程項目，此時形成了最初的合法有效合同。在該合同中主要存在兩種主體，即發包人和承包人，發包人與總承包人雙方基于建設施工合同，形成了建設施工合同關系。承包人進行工程建設，發包人支付價款，這是該合同中雙方存在的具體法律關系。

（二）實際施工人完全履行義務

在發包人與承包人簽訂合同后，第一手承包由于其本身并無建設施工人員或者并無條件獨立完成合同義務，因此在實際生活中，第一手承包人會選擇分包或轉包其工程項目。建筑工程施工合同中，按照不同的承包方式，主要分為為直接承包與分包兩類，分包是指直接承包人在承包工程后，把自己承包的工程的一些工作交由第三人完成。按照《中華人民共和國建筑法》第29條之規定，轉包是指建設工程承包人不履行其應履行的合同義務，將承包人承包的全部建設工程轉包給他人，或者將其承包的全部建設工程，進行拆分之后以分包的形式分別轉給他人的行為。就分包和轉包而言，其引入了第三人，在此情形下，作為第一手承包人并未實際施工，而真正施工的則是實際施工人。

（三）發包人欠付工程款、承包人未履行給付義務

由于第一手承包人與實際施工人之間簽訂了施工合同，并且全面履行了合同義務。即便雙方簽訂合同無效，按照法釋[2004]14號第二條之規定，“建設工程施工合同若無效，但建設工程已經經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持”。因此，承包人需要向在工程中實際施工的施工人支付工程款。而實際施工人概念的提出，正是由于在實際施工人通過訴訟或仲裁等方式后，承包人不能履行其給付義務，同時，發包人尚未向承包人完成其支付義務。在這種情形下，按照法釋[2004]14號第二十六條之規定，“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”實際施工人可以在發包人欠付工程款范圍內向實際施工人支付工程款。基于此項規定，由于承包人未能履行給付義務，因此，發包人負有向實際施工人給付工程款之義務。

三、雙方權利內容

（一）實際施工人權利

1.權利依據

發包人與承包人之間因簽訂建設工程承包合同，雙方之間形成了建設工程承包關系，形成合同債權。“合同債權是指債權人根據法律或合同的規定向債務人請求給付并予以保有的權利。”②依此合同債權，發包人僅需向承包人負有支付工程款之義務。而實際施工人與承包人之間因簽訂施工合同，與上同理，承包人向實際施工人負有債務給付義務。發包人與實際施工人之間并無合同關系，因此，亦無給付義務。但現實情況是，由于實際施工人向承包人索要工程款時，未能實現。此時，實際施工人轉而向發包人請求支付相應價款。按照合同相對性原則，合同雙方當事人之間需要基于合同關系承擔合同義務，發包人并無義務向實際施工人支付工程款之義務。由于在建筑市場長期存在拖欠農民工工資問題，因此，為了有效解決此問題，最高人民法院出臺司法解釋，該解釋第26條支持了實際施工人向發包人主張給付工程款的請求，因此，該司法解釋是實際施工人權利的法律依據。

2.權利性質

對于實際施工人訴權之基礎這一問題，有學者認為是不當得利，也有學者認為是代位權，有學者認為“實際施工人向發包人追索工程款的制度安排與代位權制度旨趣相符，應認定其系代位權制度在建設工程施工合同領域的具體化”。③也有學者從不當得利角度進行過分析。

筆者下面就不同情況做簡要分析。發包人與承包人（違法分包或轉包人）簽定合同A，完后承包人（違法分包或轉包人）與實際施工人簽訂合同B。此時會有兩種情況，A合同有效B合同無效或A合同無效B合同無效。若前一合同有效，后合同無效時，此時，實際施工人訴發包人，由于發包人系基于A合同有效，其有權獲得完工工程。不當得利其最根本要素是缺乏正當的法律依據，此時該情形并不符合不當得利之條件。此時B合同處于無效狀態，實際施工人向發包人主張權利為工程款給付請求權，應屬合同債權請求權。本文中實際施工人訴欠付工程款之發包人情形之訴權基礎則類似于合同法中之代位權，代位權只是“債權人以自己名義行使債務人權利之權利”。④依照我國合同法之規定，行使代位權需滿足債務人之債權非專屬于債務人之債權，工程款債權按照其屬性，顯然不是專屬于債務人之債權。基于以上分析，在前一合同有效情況下，實際施工人之訴權基礎是基于代為權。若雙方合同均無效時，此時則符合不當得利之條件，因此，此時應當屬于不當得利。

（二） 發包人之權利

在實際施工人起訴欠付工程款時，就發包人而言，其并非無任何權利。實際施工人概念的提出，其實質是突破了合同相對性。這也使得發包人的合同風險相應增加。此時，在實際施工人主張給付工程款時，實際施工人應當保證其完成了合同義務，并且就工程質量作出保證。該司法解釋第二十五條規定：“因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。”這表明在工程質量發生不合格情形時，發包人在此情形下，亦可以實際施工人為被告。

四、給付責任

實際施工人訴欠付工程款之發包人情形中，該法律關系集中于就欠付工程款進行給付。筆者就該法律關系中責任主體、范圍及責任形態進行梳理。

（一）責任主體

依照法釋[2004]14號條文表述，及其《最高法建設工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中就實際施工人與發包人之間概念的簡單表述，就發包人具體應該如何限定，是建設工程中之最初開發商，還是按照發包人-承包人（轉包或違法分包）-實際施工人這一基本模型確立的三方中第一方，此問題涉及上文中就實際施工人權利性質的認定。筆者認為，實際施工人向發包人主張權利的基礎在于該合同義務已經完成，依此基礎，合同標的則是工程項目，此時實際施工人當然應當向工程的實際所有權者主張權利。因此，發包人應屬于工程項目的實際享有權利者。由于實際施工人概念的提出，在解決拖欠農民工工資問題的同時，也導致大量惡意訴訟的出現。因此，就實際施工人的主體限制也十分必要。

（二）責任范圍

依照依照法釋[2004]14號26條之要求，在實際施工人向發包人主張給付工程價款義務時，應當限定是發包人欠支付工程價款范圍之內。就26條中“欠付工程款”的理解。筆者認為，應當以發包人欠付轉包或違法分包人之工程款，而不能以實際施工人所主張其應當獲得之價款為依據。如果依照轉包或違法分包人欠付實際施工人之價款，則會使得發包人重復支付情形。基于此，應當認定，欠付工程款僅限于發包人就轉包或違法分包人債務為限，發包人主張的超額工程款發包人不負有給付義務。

（三）責任形態

實際施工人向欠付工程款之發包人主張權利時，發包人應當承擔補充責任還是連帶責任，還是單獨責任，這亦是一個值得探討的問題。司法解釋第26條中，并未就發包人承擔責任作出細分。就此情況，筆者認為，應當按照實際施工人主張工程款數額與發包人欠付轉包或違法分包人之數額關系作出區分。當實際施工人主張工程款數額少于發包人欠付轉包或違法分包人之數額時，此時，實際施工人完全可以在發包人欠付范圍內實現其權利，依據《合同法》解釋一第20條之規定：“代位權之債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅”。此時則可以采取由發包人單獨承擔責任。采取這種責任形態，“實質上是在金錢債務場合‘借助于抵銷制度使代位權制度發揮了簡易的債權回收手段的功能”。⑤此外，如果當實際施工人主張工程款數額超過發包人欠付轉包或違法分包人之數額時，此時，發包人僅需承擔起欠付范圍之內，就剩余之工程款，發包人并無義務給付。此時，法院亦可一并判決由轉包或違法分包人單獨承擔，這也符合最高法院杜萬華曾講的“除非是轉包人和分包人沒有向實際施工人支付工程款也沒有能力支付而發包方還有其他的工程款沒有支付完在未支付工程款的范圍內可以向實際施工人支付工程款”。⑥

五、結語

實際施工人與欠付工程款之發包人之間法律關系的厘清，能夠在具體審判實踐中，就建設工程合同糾紛做出法律理論上的指導。實際施工人基于完全履行其與轉包或違法分包人雙方合同義務，形成了事實上的權利義務關系。基于此，實際施工人在發包人欠付工程款范圍之內進行起訴，能夠解決建設工程市場上存在的拖欠工資現象。同時，厘清雙方法律關系，亦能夠有效解決因此產生的惡意訴訟。

注釋：

①馮小光.《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》的理解與適用.建筑經濟.2005（1）.

②王利明.民法.中國人民大學出版社.2010.

③鄔硯.實際施工人向發包人追索工程款的權利解析.人民司法.2013（9）.

④鄭玉波.民法債編總論（修訂二版）.中國政法大學出版社.2004.

⑤崔建遠主編.合同法（第四版）.法律出版社.2007.

⑥杜萬華.在全國法院民事審判工作會議上的講話.民事審判指導與參考.2011（2）.