建筑施工合同中實際施工人工程價款優先受償權研究

摘 要 實際施工人組織農民工承攬建筑工程是建筑市場普遍存在的現象，但其無資質或跨資質施工將會造成所建工程存在嚴重安全隱患。我國法律雖明令禁止實際施工人承攬工程，但其通過內部承包的方式進行偽裝，實現非法轉包的目的。本文通過對實際施工人認定、優先受償權分析，找尋建筑施工合同中實際施工人工程價款優先受償權的實現方法及實現條件。

關鍵詞 建筑工程 糾紛 實際施工人 優先受償權

作者簡介：鄒夢云，西南交通大學公共管理與政法學院。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.188

城鎮化發展帶動區域經濟不斷提升，房地產行業更是促進經濟發展的重要動力。在建筑業日漸繁榮的背景下，激烈競爭和巨額利益迫使建筑市場上出現眾多不合規的做法，特別是無資質建設、跨資質建設的問題。建筑工程出現任何質量問題，實際施工人承擔相應責任理所應當，但在建筑工程驗收合格后，實際施工人如何保障自身權益，避免發包人拖欠工程價款也甚是重要。

一、實際施工人的認定

實際施工人，即民間俗稱的“包工頭”，其最早出現在最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（簡稱“《解釋》”）之中，具體是指掛靠人、轉承包人、違法分包人等無效合同的承包人。作為實際施工人的掛靠人、轉承包人、違法分包人在法律關系中處于較為尷尬的地位。即如若披露其實際施工人的身份，則必須要承認其行為違法，合同無效，如若不披露其實際施工人的身份，則面臨著權益無法得到保障。實際施工人的權益得不到保障，其下農民工的權益將面臨損害，工鬧事件也會不斷出現。

（一）實際施工人的法律特性

1.實際施工人簽訂的掛靠合同、內部承包合同、轉包合同等均為無效合同。建筑工程領域，實際施工人與上級承包人簽訂的合同，因其缺乏主體資格而當屬無效。《解釋》第二條規定“建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。”即實際施工人簽訂的合同雖無效，但只要工程驗收合格，實際施工人即可要求參照合同支付價款。

2.實際施工人為建設工程實際承包人，參與工程施工。實際施工人即承擔建設工程施工活動的人，履行合同主要義務的人。

3.實際施工人付出的勞力、物力已融入在建設工程之中無法返還。即便其簽訂的合同無效，但因其付出已無法返還，無法恢復原狀，因此對其權利進行必要保護也是應當的。

（二）實際施工人的范圍

2014年10月1日實施的住房與城鄉建設部關于《建筑工程施工違法分包等違法行為認定查處管理辦法（試行）》（簡稱“《辦法》”）里明確規定了七種轉包、八種違法分包、八種掛靠行為的認定，更是對實際施工人的細化。通過對《辦法》的分析，認為實際施工人為無效建設合同中實際入場施工的民事主體，包括沒有資質借用資質或跨越資質的掛靠人、違法分包合同中的承包人、非法轉包合同中的轉承包人。

二、優先受償權分析

優先受償權是指特定的債權人依據法律規定而享有的就債務人的總財產或特定財產優先于其他債權人受償的權利。《合同法》第二百八十六條規定：“發包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的，除按照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發包人協議將該工程折價，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”即在發包人不履行支付工程價款之義務時，承包人可以要求對該工程折價或拍賣的價款范圍內享有優先受償權。

（一）優先受償權行使期限

《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（簡稱“《批復》”）第4條規定的建設工程承包人優先受償權的行使期限為工程竣工或合同約定的竣工之日起的六個月內。而在《2011年全國民事審判工作會議紀要》（簡稱“《會議紀要》”）第四部分中更加明確在非承包人原因導致工程未能按期竣工的，承包人仍然享有優先受償權，其行使期限為工程竣工之日起六個月內，如果未明確約定竣工日期的或非承包人原因致使合同解除或終止履行且該期限已超過約定的竣工日期的，承包人在自合同解除或終止履行之日起六個月內可以行使優先受償權。同時在實踐中，優先受償權的起算時間點除了“竣工日期”、“合同約定竣工日期”外，還有“工程停工日期”、“工程結算日期”、“合同終止履行日期”、“合同解除日期”、“工程移交日期”等。

（二）優先受償權行使方式

根據《合同法》第二百八十六條和《批復》的規定認為，承包人行使優先受償權的方式一般為與發包人協議折價或者申請法院拍賣兩種方式。而在實踐中承包人大多采取發函主張優先受償權或者向法院起訴、仲裁機構仲裁或通過執行異議等方式行使優先受償權。司法實踐中對于發函主張優先受償權的爭議較大。反對者認為發函的行為僅是單方行為，未協商一致不構成法律規定的主張優先權的方式；在（2012）民一終字第41號案 中，最高院支持了發函主張優先受償權，判決中載明“天成國貿中心一期工程在2008年2月4日竣工驗收后，華興公司于同年5月12日以‘工作聯系單方式向天成公司主張案涉工程的優先受償權，未超出法定的優先受償權除斥期間。”

故此，筆者認為通過發函方式主張優先受償權是可以得到司法支持的。

（三）優先受償權的范圍

《批復》第3條對于承包人要求的優先受償權的支付范圍進行了明確，主要是工程建設過程中實際支出的費用，但不包括違約損失。而在司法實踐中，法院對于優先受償權范圍的認定，往往是通過雙方合同約定的計價方式、雙方計算或鑒定來認定工程價款同時排除出有爭議的利息、違約金等不屬于優先權范圍的項目來確定具體的數額。對于停窩工損失是否屬于優先受償權范圍，司法實踐中認為停窩工損失屬于發包人違約造成的損失，不應當在首先受償權范圍之內。

三、實際施工人優先受償權實現方式

（一）實際施工人是否具有優先受償權

1.實際施工人不具有優先權。該觀點支持者認為非法行為不能獲得物權。實際施工人簽訂的施工合同無效，其承攬建設工程的行為被法律所禁止。若實際施工人享有作為合同債權的派生權利之優先受償權，則就支持了實際施工人通過非法行為獲得物權，不符合立法目的，更從法律層面縱容違法分包、轉包、掛靠等行業亂象的存在。

2.實際施工人具有優先受償權。該觀點的支持者認為實際施工人自工程合格、承包人不向發包人主張權利致使實際施工人權益受損的情況下，可代位行使主債權。《會議紀要》中雖載明實際施工人因違法分包、轉包等導致建設施工合同無效，主張優先受償權不予支持，但若不保障已驗收合格的實際施工人權益，其付出的人力、物力、財力將無從得到等價回報，故此，在承包人怠于主張優先受償權時，實際施工人可代位向發包人欠付工程價款范圍內主張優先受償權。

（二）實際施工人優先受償權的實現

實際施工人在總承包人怠于行使優先權時，根據《解釋》第二十六條第二款、《合同法》第七十三條之規定，可以代為行使優先權。《解釋》第二十六條第二款規定“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款范圍內對實際施工人承擔責任。”即實際施工人為保障自身權益向發包人主張權利時，根據《合同法》第七十三條關于代位權之規定，可以以次債務人發包人為被告，債務人總承包人為第三人提起代位權訴訟，在發包人應付的工程價款范圍內主張權利。

在實際施工人作為權利主張者在訴訟過程中或訴訟準備過程中要謹防以下兩點：

1.注意優先權六個月的除斥期間。根據《批復》規定優先受償權的行使期間為六個月，實際施工人在“工程竣工之日”或“合同約定的竣工之日”起六個月內行使該權利方能有效。值得注意的是，承包方與發包方就建設工程協議折價的優先權也受六個月的限制。

2.在優先受償權的行使方式上，采取仲裁或者訴訟的方式最為穩妥，如若訴訟條件尚未達到，可采取發函告知的方式通知發包人。但在發函告知時最好以承包人名義或敦促承包人發函。

基于合同的相對性和上述代位權之分析認為，只有在承包人怠于行使優先權的情況下，實際施工人才可通過訴訟方式要求發包人對其應付工程價款范圍內承擔責任，故此，在優先受償權的行使時，仍需由承包人先行催告和主張優先權。

四、結語

實際施工人作為當下建筑市場普遍存在的現象，其作為違法主體，簽訂建筑施工合同當屬無效，但全然不保護其權益，也無法實現勞資相當。

因此，在否認實際施工人簽署的建筑施工合同效力的情況下，實際施工人可在發包人應付工程款項內主張權利。同時在承包人怠于主張優先受償權的情況下，允許實際施工人代位主張優先權，才更利于保護其合法權益。

注釋：

天成潤華集團有限公司、中國核工業華興建設有限公司建設工程施工合同糾紛案.http：//wenshu.court.gov.cn/Content/Content？DocID=eff26c80-b647-11e3-84e9- 5cf3fc0c2 c18.2017年6月15日最后一次訪問.

參考文獻：

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[6]中國裁判文書網：http：//wenshu.court.gov.cn/list/list/？sorttype=1.