著作權訴訟禁令救濟適用的反思

摘 要 停止侵權請求權，亦即英美法意義上的禁令請求權，作為排他性民事權利的核心救濟方式，在面對權利排他性日益受到限制的版權領域時，于合理性上開始受到挑戰：無論是投機性訴訟的泛濫，還是“孤兒作品”的困境，在一定程度上皆與禁令救濟的僵化適用有關。根據版權權利特性、版權法立法目的而對禁令救濟的適用作出相應限制，是版權法改革與進步的應有之義。兩項針對性的措施，一則訴訟動機之考察，一則財產性救濟之完善。

關鍵詞 版權 禁令救濟 訴訟投機 “孤兒作品” 限制適用

作者簡介：關華鵬，南京師范大學法學院。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.263

在財產規則與責任規則并立的二元救濟規則體系之下，作為財產規則的典型實現形式，禁令救濟①是對于財產權的完整保護中不可缺少的組成部分。而又由于財產權的排他性決定了“在所有綜合性法律結構中，財產規則皆應支配責任規則”②，從而在版權訴訟中，禁令救濟也往往被賦予了優于一般損害賠償的地位。根據學者對我國法院一審版權侵權案件的129份抽樣調查，在原告請求禁令并且判決作出時侵權行為尚未停止的情況下，法院對禁令請求的支持率達到了100%。③本文認為，禁令救濟的優越地位固然毋庸置疑，但在司法實踐中不加甄別地加以適用，實為當下版權訴訟諸多問題的源頭，亟待限制。本文擬從現實困境、法理基礎與解決方法三個層面展開版權訴訟中禁令救濟限制適用之探討。

一、 禁令救濟之困局：“釣魚者”訴訟的泛濫與“孤兒作品”的利用難題

通過對學者抽樣調查的判決進行分析和歸納，可以發現，版權訴訟禁令救濟在當下的無例外適用，至少從實踐上產生了“釣魚者”訴訟與“孤兒作品”利用難的兩大問題：

“釣魚者”（troll）訴訟是版權投機性訴訟的主要形式，以版權訴訟為業的“釣魚者”自身并非作品的作者，但是通過轉讓的形式從權利人處取得版權的一部分權項，進而以此為根據向第三方提起侵權之訴，謀取高額和解利益或法定賠償。④此類訴訟之所以可以取得與版權實際價值不相當的高額利益，根源即在于禁令救濟的普遍適用對被告方產生的極高威懾效應：在侵權作品業已進入到大規模商業運作狀態后，“立刻停止侵權”的禁令無疑會對騎虎難下的侵權方造成毀滅性的損失，此時侵權方只得以高額賠償來尋求和解。雖然此類訴訟是以侵權事實為依據，但“釣魚者”對公序良俗原則的違背亦是顯然的，健全的版權制度必須對此作出應對。

同樣由于禁令救濟的特點，社會在對“孤兒作品”進行利用時也往往顧慮重重：我國版權立法迄今為止尚未對“孤兒作品”的使用問題作出完善的規定，在出版“孤兒作品”或以“孤兒作品”為基礎創作演繹作品時，對于作品的真正權利人在復出之后提出的禁令申請，并無法定理由可抗辯之。此現象在相當程度上阻礙了“孤兒作品”的有效利用，導致了我國“孤兒作品”利用效率較低的狀況。

二、禁令救濟限制適用的法理基礎：版權的有限排他性

前述現象的出現原因，實在于立法和司法上對于版權權利性質及版權法立法目的缺乏考察，僵化地將版權的禁令救濟比照一般財產權加以普遍適用。尋求禁令救濟的限制適用，必須以厘清理論問題為基礎。

正如康德所曾強調的，財產權不可能建立在人對物的關系之上，其本質仍是一種人與人的關系。⑤版權作為一種財產權，其所反映的并非是作者與其作品之間的關系，而是圍繞著作品中獨特的表達方式而存在的作者與他人之間的一系列權利義務關系，尤為特殊的是，由于版權所保護的“思想的表達方式”不具有有體物的清晰物理邊界，這種相互關系在平時是隱而未顯的，其認定端賴每場訴訟中法院對于此“表達方式”邊界的具體界定。這就使得版權的對世性與一般有體物財產權產生差異：對于版權而言，所有義務人只能夠對其義務的形式（如“不得擅自出版、演繹”）有統一的認識，而對義務的對象（即“受保護的表達方式”之確切范圍）的領會則是因人而異的。正是由于“表達方式”的邊界在法院確認之前只能由每個人的主觀認識來加以領會，版權缺失了典型排他性權利所要求的權利客體之邊界的顯明與客觀，潛在的被告也就一定程度上缺乏了對行為法律后果的可預見性，因此，禁令救濟所要求的權利絕對排他性在版權這里被淡化了。

這種限制的另一基礎，在于版權法的立法目的。追溯世界最早進行版權保護的《安妮法令》，其全名為《為鼓勵知識創作授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內之權利的法》，不難發現，版權法自其誕生之初便體現出了規范性（財產權）與政策性（激勵功能）并重的立法導向，“著作權制度作為保障作者以及傳播者利益，進而實現繁榮文藝創作最為直接的法律制度，無疑在作者、傳播者以及作品使用者之間扮演著利益平衡器的作用。”⑥公私利益之平衡作為版權法立法的核心目的，自然產生出對于版權的排他性進行限制的必要，如同學者正確指出的：“一項措施只有對版權所有排他性權利的限制，例如合理使用，還有用戶的隱私以及其他可能的社會關切進行了合理考慮，才能被視為合理。”⑦

在此種版權有限排他性的理論背景之下，作為與排他性權利嚴格對應而存在的禁令救濟，也必須作出相應的調整，方可保持與版權權利性質、版權法立法目的的兼容。

三、 禁令救濟限制適用的具體探討

根據我國《著作權法》第47、48條的規定，對于著作權侵權案件，侵權人“應當根據情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任”。可見，現行法律中的“根據情況”之設計，完全為限制禁令救濟的適用提供了空間，惟需立法與司法活動中將這種限制具體化、制度化。

（一）訴訟動機的考察

對于帶有投機性的版權“釣魚者”訴訟，支持其禁令請求顯然是不合適的：“釣魚者”對于禁令救濟并非有切實的需要，而僅僅是將禁令作為談判的籌碼，謀取和解協議中的高額利益——這種訴訟策略對于公序良俗原則構成明顯的挑戰。

那么，如何在版權訴訟中鑒別投機性的訴訟動機，標準為何，便成為亟待解決的問題。從立法上確立“釣魚者”等投機主體的認定標準，在司法實踐中通過判例體系把握公序良俗、誠實信用原則之具體適用，不失為一套有效的解決方案：

通過歸納可以發現，版權“釣魚者”的基本獲利模式為“發現侵權事實——向原版權人購買版權權項——提出禁令請求——謀求和解利益”，其投機性無疑集中體現在“發現侵權現象在先、獲取版權權項在后”這一特點上。本文認為，針對“釣魚者”訴訟的此一核心特點，在立法上完全可以作出相應的設計，主旨為：凡侵權方可證明權利人系于發現侵權事實之后而主動以對價取得版權的，對權利人不得適用禁令救濟。這種設計一方面可以將“釣魚者”排除在禁令救濟保護范圍之外，從而杜絕其以禁令為籌碼，在和解談判中“坐地起價”的可能，有利于從根本上瓦解以投機訴訟為業的“釣魚者”群體；另一方面，并不會妨礙在正常的版權訴訟中，原告為了消除影響、挽回其正當利益而獲得禁令救濟的權利。

與此同時，對于一些并無特定模式，需要在訴訟中具體加以識別的投機行為，司法實踐中則應通過建立起判例體系來進行應對。例如，在加拿大的Voltage Pictures LLC v. John Doe一案中，加拿大聯邦法院在判決中責令原告與所有進行了非法下載的用戶之間的接洽必須在法官監督之下進行，且原告發出的律師函必須先行交由法院審查，以防其對涉嫌侵權人措辭不當而造成焦慮，帶來不公正的和解結果。⑧通過此判例，一個用以防范版權人利用涉嫌侵權人的厭訟心理而在交涉中“投機性開價”的框架便被初步建立了起來。可以預見的是，如果更多的衡平正義理念能夠在判例中確立，為以后的司法實踐提供準繩，投機性訴訟的生存空間將會被有效壓縮，以禁令為后盾的和解交涉也將自然地受到限制。

（二）強化損害賠償及合理補償制度的救濟功能

從前文揭示的版權權利特性來看，版權在救濟方式上不應當由以絕對排他性為前提的禁令救濟“只手遮天”，而需要充分發揮損害賠償與合理補償在適當場合下的替代功能。現以突出的“孤兒作品”問題為切入點，探討版權救濟方式的完善前景。

合理補償一般發生于擁有法定免責事由的對“孤兒作品”的利用之情形。雖然我國法律目前對于孤兒作品的利用，尤其是權利人復出之后的法律關系尚缺乏明確規定，但國外已有多種相對成熟的立法例可供借鑒：除歐盟依然無條件支持權利人復出后的禁令請求外，加拿大、北歐國家以及美國均以立法形式限制了禁令救濟的適用，即對于符合法定條件的利用情形，權利人復出后不得請求禁令救濟，只可獲得合理的補償。⑨綜合國外經驗與我國版權保護現狀，建立我國“孤兒作品”合法利用機制，以合理補償替代禁令救濟，無疑可以有效提高我國“孤兒作品”的利用效率。

那么，對于沒有滿足法定條件（如預先“勤勉搜索”權利人），即對“孤兒作品”加以利用之情況，法院是否必須支持權利人的禁令請求呢？本文認為，相對于明知版權人而進行的故意侵權行為，未經“勤勉搜索”而利用“孤兒作品”，在主觀上僅呈現出怠于搜尋權利人的態度，在客觀上可能由于成本過高等原因而無法達到“勤勉搜索”之標準，性質皆較前者為輕。此時若對禁令請求一概予以支持，仍有過苛之嫌，尤其是“孤兒作品”的演繹作品，其包含有作者的原創性成果，以禁令禁絕之，實為文化公域的損失，無疑有悖于版權法的立法精神。于此類情形，在救濟方式上應當考慮損害賠償的單獨適用。

我國《著作權法》第49條規定了著作權侵權損害賠償數額的三種確定方式，分別為權利人實際損失、侵權人違法所得以及在數額難以確定時的法定賠償。而由于版權經濟價值缺乏市場化的估價方式，立法中又缺乏規范性計算方式，前兩種數額確定方式往往難以發揮實際效用，在司法實踐中法定賠償成為主流，又鑒于法定賠償的數額限制，僅靠法定賠償難以填補權利人的損失，并且無法杜絕重復侵權，故法院一般判決結果為禁令搭配法定賠償。⑩因此，欲限制禁令救濟的適用場合，必須完善賠償數額的確認方法、明確法定賠償的適用情形及自由裁量之限度，從而釋放損害賠償的替代性功能。本文認為，在此一問題上，德日兩國的立法經驗足資借鑒：

其一，《德國著作權法》第97條 與《日本著作權法》第114條 在判賠標準上，采用了相似的規定，皆為權利人損失、侵權人所得以及權利人行使權利時的應得利益，其中，“權利人行使權利之應得利益”一條是我國立法中未確立的，但正是此種計算方式具有最高的實用性：權利人僅需證明自己對其作品的出版、傳播能力，再結合作品的市場價值，即可得出其應獲之利益，而無需對侵權事實究竟已產生何種程度之損失進行舉證，此種“實然”、“應然”之轉換，令舉證成本與難度大大減輕。我國《著作權法》無疑應當吸收此一標準，同時輔之以作品市場價值會計評估的完善，冀可實現損害計算的精確性。

其二，德日兩國在法定賠償的自由裁量問題上，皆是由民事訴訟法作出規定，使得“規范的損害計算”與“法官的自由裁量”構成兩個鮮明的層次，前者訴諸實體法中的技術性標準，后者源于規范性的訴訟法理。我國將基于自由裁量的法定賠償與基于技術標準的損失計算并列規定于實體法中，在訴訟法上卻缺少相應的制度構造，呈現出了立法邏輯與層次上的混亂，不利于司法實踐中準確把握法定賠償的條件、自由裁量之限度，亦無助于法官領會訴訟法精神、提高專業素養。由此觀之，在訴訟法上確立一般法定賠償的裁量標準，實為完善損害賠償制度之必需。

以上以“孤兒作品”問題為載體，綜合討論了合理補償與損害賠償制度在我國的完善前景，可以肯定的是，只有當財產性救濟的功能真正得到發揮，司法實踐中對于禁令救濟的依賴才可以被逐漸打破。

四、 結語

在財產權或含有財產權性質的諸權利中，鮮有比版權更加重視公私利益之衡平的類型：版權創設之初衷是酬勞作者將思想資源轉化為獨特性表達而付出的精神勞動，同時又要保證此一勞動成果的私有不致威脅思想資源本身的開放性——兩者均為現代法治的高階價值。在此意義上，麥迪遜寄予版權“個人要求與公共利益完全吻合” 的厚望，實為版權法應當孜孜追求的理想目標。既是尋求利益平衡，則尤須注重在維護基礎法理的底線上最大限度發揮技術性立法的靈活優勢，與時俱進。禁令救濟的限制適用，其需求產生于司法實踐與社會實情，其解決亦有賴于對現實問題的持續關注與回應，無論是版權法自身立法的完善、司法人員的素養提升，還是在確定賠償額等難題上與訴訟法、會計業的協同，都需要更為專業、定向的研究和規劃。

注釋：

本文所討論的“禁令救濟”，不局限于形式意義上的作為預防性救濟的“訴前禁令”，而重點關注作為執行性救濟的“判令停止侵權”。此處所言“禁令救濟”，乃是為了行文方便，取其在英美法上的原初意義，亦即在民事案件中，法院除判決有價金支付之外，可強制當事人為或不為一定行為的命令。

Richard A. Epstein， A Clear View of the Cathedral： The Dominance of Porperty Rules， The Yale Law Journal， Vol.106， No.7， 1997.2095-2096.

楊紅軍.版權禁令救濟無限制適用的反思與調適.法商研究.2016（3）.185，189.

Shyamkrishna Balganesh， The Uneasy Against Copyright Trolls， Southern Califorina Law Review， Vol.59， No.2， 2008.347.

Immanuel Kant， Metaphysics of Morals， Cambridge University Press， 1996.49-86.

羅嬌，馮曉青.《著作權法》第三次修改中的相關權評析.法學雜志.2014（10）.139-140.

[美]帕特爾·薩繆爾森，等.侍孝祥、宋紅松譯.版權基本原則：改革的方向.版權法改革：理論與實踐//金福海主編.北京大學出版社.2015.40.

Voltage Pictures LLC v. John Doe， Federal Court Toronto， Ontario，[2014] F.C.J. No.492.

在中南財經政法大學知識產權研究中心收集到的2032件有效著作權案件中，采用“實際損失”判賠標準的有431件，占21.21%，采用“違法所得”判賠標準的有5件，0.25%。采用“法定賠償”判賠標準的有1596件，占78.54%。參見張維.知識產權獲賠額偏低，學者建議限定法官自由裁量.資料來源：http：//roll.sohu.com/20130417/n373041758.shtml.訪問日期2016年8月28日.

范長軍譯.德國著作權法.知識產權出版社.2013.134.

李揚譯.日本著作權法.知識產權出版社.2011.82.

[美]漢密爾頓、杰伊、麥迪遜等著.程逢如譯.聯邦黨人文集.商務印書館.1980.220.