公證的為與位

摘 要 我國自改革開放以后，公證制度有了長足的發展和進步，由于它一直扮演著法律法規的維護者，公平正義的捍衛者，所以公證在社會經濟生活中已經具有一定的法律地位。本文以為與位的辯證為引，探求公證有所作為的新能力、新路徑、新作用，力圖彰顯公證制度在新時代背景下獨有的法律地位。

關鍵詞 公證作為 法律地位 公證制度

作者簡介：鐘鳴，浙江省杭州市國立公證處，研究方向：法學。

中圖分類號：D926.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.287

一、公證“為”與“位”的定義與關系

（一）何謂公證的“為”

《中華人民共和國公證法》第十一條明確了“為”的范圍：包括了合同；繼承、委托、聲明、贈與、遺囑等十款具體的公證類型，此外還包括第十一條兜底條款的規定以及第十二條法定公證的規定。

（二）何謂公證的“位”

公證的法律地位反映了公證制度在現有的經濟關系和社會關系中所處的地位，特別是當法律調整所產生的社會關系時，公證表現出來的法律價值。

（三）公證“為”與“位”的關系

公證的為與位具有辯證統一的關系，互相依存，不可偏廢。公證的法律地位首先要求公證有所作為，公證沒有了作為，法律地位也就成為了無本之木，無源之水。公證的為是公證的位得以存在的基礎，公證的位是公證的為價值的體現。

二、公證的新“作為”

時代呼喚公證制度的創新和衍生，公證人正是一群具備法學休養的藝術家，也是天生的改革家，他們共同發揮著服務公眾的精神，體現出自己的法律權威。公證人努力踐行的新作為體現于具備的新能力、開展的新路徑、起效的新作用。

（一）為的新能力

法律之于民眾是陌生的，冰冷的，公眾需要公證人的演繹，才能夠讓法律鮮活生動。民眾需要公證人成為他們無私的法律顧問，他們自由意志的表述人。公證人應該具備這種詮釋法律的能力，除了繼續以往的慣例：對當事人之間的契約闡明權利義務；對當事人起草的文書見證旁觀。公證人更應該體現出執業的新魅力、新能力。以下四項素質可以成為公證人的新“作為”：

1.判定客觀事實的能力

公證人需要毫無疑問地確信：當事人是在意識清新的前提下，對自身正當的法律需求提出了公證申請。盡管這出自于公證人“自由心證”的執業判斷，但是公證人也必須具備這種鍥而不舍的尋真精神。

2.識別違法作假的能力

公證人必須嚴守執業底線，基于當事人的誠信，公證才有為之的空間，面對當事人不合理要求、薄弱甚至虛假的證明材料，公證人也應該具備說不的能力，甚至將不法情況轉交相關部門。

3.強化業務不斷學習的能力

公證人作為法律人之一，需要不斷地取精納宏，博采眾長。公證人不僅要在理論能力上保持學習，注重知識的更新，也要在業務能力上有所精進，結合經濟發展的最新動態，延伸公證的范圍，增強公證的生命力。

4.為民辦事微笑服務的能力

公證人首先是一名公仆，為民辦事是我們義不容辭的社會責任。讓我們的微笑走起來，讓每一個憂愁滿面的當事人，在公證人的奔波勞碌下，協調幫助下，松開緊縮的眉頭，開心滿意得離去，用我們的微笑服務贏得當事人的信任和依賴。

（二） “為”的新路徑

1.公證對于國家利益、公共利益的作為

公證機構應該擔負起維護國家利益、公共利益的“第一道防線”。 因為公證機構作為現代法律服務的機構，既要肩負起法律服務的職能，也要具備社會管理的職能，成為國家利益、公共利益的保護者。公證機構起到的監督職能可以有效地營造市場經濟，為社會安定起到保駕護航的作用。

舉例來說，在房產交易等社會涉及面廣的領域，一些當事人為了達到非法獲利的目的，很有可能利用眼下法律的漏洞，規避法律義務，逃避法律懲處。例如，一些當事人企圖采用虛假贈與的形式來達到房屋買賣的真實目的，或逃避國家的稅收收取，或規避現有的限購政策。如果類似的現象不采取措施制止，勢必會助長不法者的氣焰，以至于社會上充斥著各種違法的交易，并且可能形成惡性的發展態勢，會給國家利益、公共利益帶來不小的損失。因此，公證人在面對這些公證申請時不僅要果斷拒絕，還要指導當事人采取合法的手段設立、變更相應的民商事法律關系。

2.公證對于潛在利益人的作為

潛在利益關系人不是公證事項所涉的直接利益人，而是和具體公證事項存在某種聯系的人。潛在利益人大多因公證事項的不同而不同，但通常具有不確定性：潛在利益人的人數難以界定，潛在利益人與具體公證事項的牽連程度難以判定等等。然而如果某項公證侵犯了潛在利益人的實體權益，他們很容易成為復查申請、公證撤銷的當事人，甚至成為公證投訴的當事人，進而成為社會不穩定的一個因素。

雖然大多數行政、司法行為僅局限于當事人，但是公證制度除了維護公證當事人的合法利益，還應當重視潛在利益人的需求。由于公證制度本身存在非對抗性，公證人不能像法官一樣通過原被告雙方的舉證判斷事實，但是公證的最終司法價值也是尋求事實的真相，因此公證不應當僅憑當事人的一面之詞、一家之言認定全部的事實。公證人在具體辦案中應盡可能發覺潛在的利益關系人，并且采取媒體公告、現場詢問等手段全面了解事實的全部內容。如果事實確如當事人表述的一樣，公證機構可以出具一份完整的公證書，這樣才能最大程度保全利害關系人的權益，保證商事交易的安全，避免了因事過境遷、財產轉移帶來的利益損失。

舉例說明財產權利歸屬中可能涉及一定的潛在利益關系人。例如在一起委托售房的公證申請中，婚姻存續期間的一方當事人委托他人出售自己在婚前購買的一套住房，該當事人提供了與委托公證相關的一切申請材料，具備了辦理委托公證的形式要求。然而公證人員在考察房屋權屬的過程中，不應草率的根據房屋的登記時間與婚姻起始時間的先后判斷出該房屋是否屬于當事人的婚前個人財產。倘若當事人與配偶在婚姻存續期間，早已對該房屋進行夫妻財產約定，將該套房屋約定為夫妻共有財產，但是房屋還沒有進行產權變更登記。

3.公證對于弱勢群體的作為

正是因為法律規則的出臺，人類社會才會免于赤裸裸的弱肉強食，才不會將物競天擇、適者生存的生物界規則搬上社會生活的大熒幕。公證制度正是國家為了保證法律的正確實施，穩定社會經濟，民事流轉秩序等目的而設立的一種司法制度。公證人要深刻領會法律保護弱者群體的立法意旨，在業務辦理中發覺弱勢一方的存在，自覺擔負起保護弱者的使命。例如，在繼承公證中，如果出現法定繼承人有未成年的情形，公證機構可以要求該未成年人的法定監護人必須在場，需要依法保留未成年人的繼承份額，并且提醒未成年人的法定監護人，如不為未成年人的合法利益，在其成年之前不得輕易處分該份額的法律規定。

（三）“為”的新作用

公證的效力受到經濟基礎、政治體制、社會需求、利益平衡、傳統習慣等特定因素和歷史條件的影響。公證的效力反應了公證在社會經濟生活占據的比重，也是公證價值的最直觀體現。公證的效力在社會變革劇烈的今天，應該繼續建立和保持和民眾緊密的關系，成為民商事主體互相交往和行為的一種保障，成為民眾合理期待的一種依據。公證在新時期發揮出更強勁的保障秩序，修補關系，彰顯公益的效能。

第一，公證的監督效能。社會資源日益緊張的今天，分配的合理性成為民生關注的熱點，民眾希望有中間人的參與，通過有效、有力的跟蹤和監督，確保分配過程的公開透明，讓結果不留爭議。公證制度的積極介入可以成為民眾的一劑安心丸，公證人通過事前的審查、現場的監督等方式加入到這些資源的分配中，確保結果的真實、合法、有效，保證將有限的公共資源保留給最需要的社會大眾。

第二，公證的提存效力。根據《提存公證規則》第三條，以清償為目的的提存公證具有債的消滅和債之標的物風險責任轉移的法律效力；以擔保為目的的提存公證具有保證債務履行和替代其他擔保形式的法律效力。提存作為法定的公證類型，越來越成為雙方合法債權債務履行的方式，公證機構作為第三方，見證雙方定下的給付條件，一旦條件發生，公證機構就如約進行給付，消除了雙方交易的不信任感，為市場流轉增添了活力。

第三，公證的保管效力。《公證法》第12條賦予了公證機構保管的業務范圍， 特別針對當事人提出的遺囑保管需求，公證機構接受“保守秘密”的執業義務，為當事人提供保管的服務，避免受益人和利益相關人之間的相互猜忌，最大程度保護當事人的隱私權。

第四，公證的建議效力。公證人作為溝通的法律媒介，應對當事人提出的法律困惑，可以為其厘清權利義務關系，提出一份專屬于當事人的有針對性、權威性的法律意見書，為當事人在投資、整合的企劃方案中提供公證服務。

三、公證“位”的新高度

（一）傳統意義上公證制度的法律地位

公證制度作為一種文明的司法制度，它在傳統意義上的法律地位可歸納為以下三點：

1.公證是以國家公權力為依托的保障私權的一種國家信用。公證制度得到了國家的授權，以國家的名義進行，是國家公權力對于民事、經濟法律關系的一種調整。

2.公證是以預防糾紛、減少訴訟為基本價值的非訴訟司法活動。公證制度是一種典型的預防性司法制度，它可以為當事人提供強有力的證據支持或是賦予債權文書強制執行效力，從而減少當事人的訴訟成本。

3.公證是以事實為根據，法律為準繩的司法證明活動。公證可對當事人之間的法律行為或者已經存在的法律事實進行真實性的確認。

（二）公證新作為下的法律地位

隨著我國市場經濟發展的深入，公證人一直在思考公證制度如何平衡雙方對價給付的合理性，如何消除一切暴利和不和諧因素，以求最大程度地實現正義。具體表現在公證人從多條路徑關注更多的利益團體。這個變化的本質是公證社會化的趨勢所致，公證所為的擴張并非改變了公證權的屬性，而是公證制度肩負起更多的社會職能，從而在新形勢下更能發揮服務社會的作用。也相應得具有了新的法律地位：

1.公證擔負起社會主義市場經濟秩序的監督者，成為國家利益、公共利益的守護者。

2.公證關注更多潛在利益人的需求，平衡各方當事人之間的利益，消除糾紛和不真實、不合法的因素，制止了違法行為。

3.公證通過弱勢群體的利益保護，抑制了市場經濟發展過程中兩極分化，起到社會維穩的作用。

四、結語

公證制度的設置和實施，不僅應當給眾多民商事主體提供高質量的公證法律服務，更應該滿足國家追求和諧的經濟發展和社會穩定所需的效率和法律安全。我們公證人做到了公平、正義，公證制度才會贏得更多的尊重和推崇。

參考文獻：

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