論當事人先行協(xié)商和解制度的構建

摘 要 在當前我國民事訴訟數(shù)量呈井噴式增長的趨勢下，人民法院特別是基層人民法院呈現(xiàn)出案多人少的現(xiàn)象，導致案件審判質量不高、審理程序超期、乃至司法不公的狀況時有發(fā)生。為解決此現(xiàn)象，學術界和實務界均提出了多元糾紛解決機制（ADR）等一系列的解決辦法，但并不足以完全解決上述問題。本文從糾紛發(fā)生后的第一時間階段入手，強調化解糾紛的黃金期，即利用糾紛萌芽或剛剛發(fā)生后雙方矛盾不深、糾紛未擴散等先天優(yōu)勢環(huán)境和條件，由當事人自行協(xié)商和解，建議將此程序逐步制度化，并提出了制度構建的方式方法，最終實現(xiàn)將先行協(xié)商和解程序納入民事訴訟法調整的軌道。

關鍵詞 民事訴訟 多元糾紛 先行協(xié)商和解 制度構建

作者簡介：孟晟，華中師范大學法學院，研究方向：訴訟法學和司法實踐。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.295

我國歷來重視對民事糾紛的調處，認為對民事糾紛應當由基層社會組織、民間調解組織以及基層司法組織等第三方（除裁判機構以外的其他依法可以主持調解的機構或個人，以下同）主持參與調解來化解糾紛，理論界對民事調解制度也多有研究。然而在強調第三方參與調解化解矛盾的同時，我們卻忽視了當事人自行化解矛盾糾紛的能力，理論上也缺乏對當事人自行協(xié)商和解程序的研究。本文即從當事人先行協(xié)商和解程序在我國當前時期制度化的必要性和可行性進行論證，呼吁在立法上將該程序制度化。

一、目前先行協(xié)商和解制度運行中存在的問題

在2012年民事訴訟法修改后，民事訴訟法的調整范圍已經向前擴展至訴前調解階段，即將立案以前的調解階段納入了調整范圍予以規(guī)范。但美中不足的是忽視了當事人先行協(xié)商和解程序，未將庭前調解程序之前的當事人先行協(xié)商和解程序予以規(guī)范，從而導致司法實踐中出現(xiàn)先行和解率不高，先行和解啟動程序不明朗、先行和解過程不規(guī)范、先行和解中當事人之間的權利義務不確定，先行和解結果效力不一等問題。這些在實踐中暴露出來的諸多問題束縛著先行協(xié)商和解制度效能的有效發(fā)揮，導致先行協(xié)商和解制度流于形式，價值難以體現(xiàn)。

二、當事人先行協(xié)商和解制度的優(yōu)勢

當事人先行協(xié)商和解程序與多元化爭端解決機制中的其他方式相比有其獨特的優(yōu)勢，主要體現(xiàn)在：

1.從所處解決糾紛的時間階段來看，先行協(xié)商和解程序處于糾紛產生后的第一時間至第三方機構介入前的階段，具有程序上的前端性。

2.從當事人受強制的程度來看，先行協(xié)商和解程序與人民調解、訴訟調解、判決等程序相比，它秉承私法自治原則，由當事人自由啟動和進行，不受任何外力強制，具有自愿性和合法性。

3.從參與的人員來看，先行協(xié)商和解程序與調解、仲裁、訴訟程序相比，它是由當事人之間內部自主進行的，沒有第三方介入的糾紛解決程序，具有封閉性和自主性。

4.從結果的效力范圍來看，先行協(xié)商和解程序與訴訟程序相比，它只對參與的當事人產生效力，不能對抗第三人，具有相對性。

5.從司法資源的投入和效益上來看，先行協(xié)商和解程序幾乎不需要司法資源的投入，且化解矛盾在前端，節(jié)約了后端諸如人民調解、訴前調解、訴訟調解、仲裁等程序的司法投入，具有高效性。

三、先行協(xié)商和解制度的構建

（一） 完善先行協(xié)商和解制度的程序

對先行協(xié)商和解制度應當具備的程序的理解。筆者認為，該程序可以從以下幾個環(huán)節(jié)入手：

1. 協(xié)商和解程序的提起。從啟動的主體來看，應當是涉及糾紛中的任何一方當事人，即任何一方當事人均可主動向糾紛中的其他相關當事人提出協(xié)商和解的請求或愿望，并積極從中組織或斡旋。從啟動的形式來看，提出協(xié)商和解的當事人可以通過口頭、書面、數(shù)據(jù)電文等符合法律規(guī)定的形式向其他當事人發(fā)出協(xié)商和解的意愿。

2. 協(xié)商和解意愿的達成。在一方當事人提起協(xié)商和解意愿后，其他相關當事人可以根據(jù)法律的規(guī)定或合同的約定以及自身利益的考量決定是否接受協(xié)商和解，從而啟動協(xié)商和解程序。

3. 協(xié)商和解作為前置程序時的處理。在某些合同糾紛中，如果合同明確約定了諸如“出現(xiàn)爭議后應平等協(xié)商，協(xié)商不成的訴諸法院”等此類條款的，按照“私法自治”的原則，在出現(xiàn)糾紛后此類案件的當事人不得直接向法院起訴，而應當按照合同的約定先行協(xié)商和解，只有經過協(xié)商和解程序后，協(xié)商不成的才可以進行下一步的訴訟或仲裁。

4. 協(xié)商和解過程的記錄。司法實踐中因當事人之間協(xié)商和解大多采取口頭等較為靈活的形式，一般不可能對協(xié)商過程進行專業(yè)化的記錄，但我們應當宣傳和鼓勵當事人對協(xié)商過程進行書面記錄，并規(guī)范通話記錄、短信記錄等電子數(shù)據(jù)材料的收集，這樣如果協(xié)商不成便于后續(xù)調解和訴訟的開展。

5. 協(xié)商和解程序的繁簡分流。我們在將協(xié)商和解制度化時應當分別設計簡易和普通程序，對涉及金額不大，便于及時履行的糾紛設置一定的標準，對適用簡易程序的糾紛，無須通過書面形式，可以當場履行，履行后當事人不得再為此發(fā)生糾紛，否則應當承擔相應的法律責任。對于不宜適用簡易程序的糾紛，一律按照普通程序處理，應當通過書面形式確定和解協(xié)議，并嚴格按照和解協(xié)議履行，對不按照和解協(xié)議履行的當事人，除應當按和解協(xié)議承擔違約責任外，還應當承擔相應的法律責任。

6. 協(xié)商和解程序的結果。協(xié)商和解程序雖不能做到對所有矛盾糾紛的化解，但通過協(xié)商和解程序，一部分矛盾糾紛就此化解，另一部分則會進入下一個處理階段。我們這里主要探討通過協(xié)商達成和解的情況。達成和解的，如屬簡易程序的糾紛，則應當場履行，如屬普通程序的糾紛，則應當簽訂書面和解協(xié)議。

（二） 規(guī)范先行協(xié)商和解制度在程序法上的效力和地位

筆者認為民事訴訟法對先行協(xié)商和解制度的效力和地位規(guī)定至少可以從以下幾方面入手進行規(guī)范：

1. 與實體法相配套，在程序法上確定協(xié)商和解制度在程序法上的地位。對此，筆者認為立法上可以采取兩種模式。第一種模式，可以通過對民事訴訟法的部分修改，將和解制度與調解制度一并予以規(guī)定。具體來說，可以將民事訴訟法第八章“調解”修改為“和解與調解”，分別對和解制度和調解制度進行規(guī)定。第二種模式，可以通過單獨立法的形式確立和解制度。考慮到民事訴訟法主要調整民事糾紛在訴訟階段的程序，如果將民事訴訟法過于向前規(guī)范，則可能會導致民事訴訟法調整范圍過廣，因此，筆者提出可以參考立法實踐中我國已經有相關程序立法的參考，如《勞動爭議調解仲裁法》等法律來制定和解制度的單行法。在立法的效力層級上可先以司法解釋的形式單獨予以規(guī)定，逐步過渡到對非訴訟多元糾紛化解機制立法。立法名稱可以為《民事糾紛和解與調解（程序）法》、《民事糾紛多元解決（程序）法》、《民事糾紛非訴訟方式化解（程序）法》等。

2. 建立和解制度與調解制度既相互區(qū)分又緊密聯(lián)系的糾紛解決體制。在和解制度中，可以分為兩個大的階段，在每個大階段中又可以分別分為兩個小階段。第一大階段為糾紛發(fā)生后至法院介入前的階段，以第三方是否介入為標準，可以分為當事人先行協(xié)商和解和第三方介入調解后的當事人和解；在法院介入后的階段，以法院是否正式立案為標準，可以分為訴訟階段的和解和訴訟前的和解。調解階段同樣可以分為兩個大階段，一是訴訟前的調解階段，二是訴訟過程中的調解階段。其中，法院介入后的階段又可以根據(jù)法院是否正式立案為標準分為法院介入后的訴前調解階段和訴訟調解階段。可以看出除了在糾紛發(fā)生后第三方介入前的階段是和解制度特有的階段外，其他三個階段中均可以是你中有我，我中有你的存在方式，這樣可以便于當事人通過調解程序達成和解，也可以便于當事人之間達不成和解的及時轉入調解程序進行調解。

3. 建立懲惡揚善的和解協(xié)議執(zhí)行制度和便捷有效的違反和解協(xié)議的救濟制度。和解協(xié)議必須完整、全面、及時的履行，但在司法實踐中，經常會有當事人利用和解程序拖延糾紛處理時間，從而達到程序上勝訴的目的。因此我們還應當考慮構建和解執(zhí)行制度。

（1）參考強制執(zhí)行程序中加倍負擔遲延履行期間債務利息的規(guī)定，在和解協(xié)議執(zhí)行制度中對遲延履行的一方當事人，規(guī)定其應當加倍負擔遲延履行期間的債務利息。這一規(guī)定對這些惡意利用和解程序，特別是訂立和解協(xié)議后又無故解除或違反和解協(xié)議、不履行或不完全履行和解協(xié)議的行為有一定遏制作用。

（2）和解執(zhí)行制度與申請法院強制執(zhí)行制度的銜接。有些和解協(xié)議經過公證機構的公證程序，有些和解協(xié)議經過人民法院司法確認程序，對這些經過公證或司法確認程序的和解協(xié)議法律賦予其強制執(zhí)行的效力，如果一方當事人不履行或不完全履行則另一方當事人可以申請人民法院強制執(zhí)行。

（3）和解執(zhí)行制度與訴訟制度的銜接。暢通違反和解協(xié)議的救濟渠道，單獨設立和解協(xié)議糾紛二級案由，對沒有經過公證、司法確認程序的和解協(xié)議，如果一方當事人違反和解協(xié)議約定，不履行或不完全履行和解協(xié)議，則另一方當事人有權以和解協(xié)議糾紛直接向人民法院起訴，法院受理后直接審理和解協(xié)議效力和履行情況，無需對和解協(xié)議之前的基礎法律關系進行實質審理。

四、 結語

在我國進入“訴訟社會”的大背景下，學界多呼吁建立多元糾紛解決機制。作為多元糾紛解決機制之一的當事人先行協(xié)商和解制度，我們應高度重視并充分發(fā)揮其在矛盾糾紛化解上的重大作用，給予相應的立法規(guī)范，不僅有利于及時化解各類民事糾紛，而且對司法實踐中實際操作具有重大指導意義。

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