淺析我國商標法對在先權利的保護與限制

摘 要 隨著知識產權保護意識的日益高漲，商標越來越明顯帶來的各種經濟價值使得商標權與在先權利兩者間的矛盾層出不窮，因此，合理防范和有效解決商標權人與在先權利人之間的權利與義務以及有效平衡兩者間沖突成了知識產權立法、執法與司法層面的一個最必要現實的焦點問題。本文通過對我國相關法律制度的分析，提出了關于我國在先權利的完善路徑，使其從立法上對商標權人和在先權利人兩者間的利益及其矛盾得到合法和合理解決，真正實現法律的價值目標。

關鍵詞 在先權利 保護條款 限制條款

作者簡介：唐玲，南京工業大學法學院法學理論專業2015級碩士，研究方向：法學理論。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.011

一、對在先權利概念的界定

概念是事物最根本的特征及要求，它是對事物本質的集中概括，筆者認為應先對事物的特征進行探索、分析并總結，最后通過這些來明確界定其概念。

相比較于在后注冊的商標，在先權利早于注冊商標權出現，并以此來確定該權利的優先地位，這是在先權利的第一特點。在如何確定時間順序的界限上，大多國外的商標法規定是以“商標申請日”作為界定時間先后順序的臨界點，而我國多數學者支持注冊之日前產生的權利為在先權利的觀點，這是以“商標注冊日”來劃定時間點的。考慮到由于權利需要申請、審核外，還要通過異議、注冊以及登記等各種復雜的程序，再加上現實中申請早注冊晚的情況經常發生，這樣的話，以注冊公布之日來作為時間的基準點，明確權利先后的產生便有失其公平合理所在。筆者認為將權利產生先后順序的臨界點定為“商標的申請日”更為合理，即注冊申請之時為在先權利產生之時。

二、商標法對在先權利的保護規定及缺陷

我國《商標法》的在先權利保護條款有第9、13、15、16條等共九個條文，根據這九個法條可以看出我國對商標法上在先權利的保護方式大體包括三種：禁止使用、不予注冊、撤銷已注冊的商標。禁止使用或不予注冊的相關商標條款與《巴黎公約》及《TRIPS協議》相關條款一致外，還包括：同他人在同一商品及服務或相似商品或服務上已經注冊的；他人已使用且具相當影響力的商標卻被惡意搶先注冊的；商標侵犯他人當前所擁有的在先權利的。

相比外國立法規定而言，我國商標法雖已對在先權利設有相關的保護規定，但其是有限的、不全面的，我國的在先權利保護規定仍需健全，并待完善，主要涵蓋下列七項：第一，在國外，不得侵犯他人在先權利已被許多國家通過法條的形式對其進行清晰界定，并且對其在先權利范圍詳細列出，而與他人在先權相矛盾的標記沒有被我國商標法清楚地納入到其禁用條款和禁止注冊條款中，這種詳細而全面具體的立法模式值得學習。第二，根據我國《商標法》第32條規定，可以看出該條內容只是禁止他人的惡意搶注行為，而對善意注冊的一樣或相近的商標、有一定聲譽的未注冊商標則不得使用，因此對已經建立了一定市場信譽的在先使用商標而言是不合理的。第三，主體上，當商標注冊申請人為兩個或兩個以上，以同樣或相近的商標在同一或相似商品上申請注冊的，按照申請在先，一經審核并公布，則應對他人申請進行駁回拒絕。第四，時間上，申請注冊的商標如果在相同時間，按照使用的先后順序，一旦審核并公布，他人申請同樣也被駁回、拒絕，由此來維護先使用人的權利。第五，我國《商標法》第33、34條通過異議程序來保護商標權人的在先權利，對侵犯在先權利的商標不予注冊。第六，他人與在先注冊的商標所有人在相同或類似商品之間的爭議，我國《商標法》第45條通過對注冊商標爭議處理程序的規定來保護在先注冊并使用的商標權利。第七，若經過異議程序和爭議處理程序后，在先權利人仍有異議，可以通過司法終審程序向人民法院提起訴訟并作出最終裁判來保護自身的合法權利。

因此，充分合理的維護在先權利人的正當權利，有效平衡商標權人與在先權利人兩者間的權益及其沖突，這都依賴于在先使用權制度的建立。

三、商標法對在先權利的限制規定及缺陷

我國《商標法》關于在先權利限制的法條只有一條：第 45條，有關在先權利的時效限制的內容。通過對此條款的認知，可以了解到我國商標法規定了在先權利5年的時效限制，滿足了《巴黎公約》的相關規定，但對比其它國家的相關規定，我國的立法規定仍存在遺漏、不足的地方，需要進一步對其進行修改、完善。關于在先權利規定的缺陷大體包括下列三個方面：

其一，忽視了在先權利人的主觀態度。如前文所述相關內容，受5年時效限制的主體限于雖明確知道自己的權利受到損害而無合理原因向法院提起訴訟，然而主觀上具有過錯的在先權利人，因此對在先權利人未知曉自己權益受到損害或者沒有察覺到這種情況的，應從其知曉或應當知曉自己權益受到損害之日起計算其時效。否則，無論知道或不知道其自身權利受到侵犯，5年后其撤銷請求權消滅，這是自商標注冊之日起開始計算的，顯然主觀上沒有過錯的在先權利人在這方面是欠缺公平待遇的。

其二，權利喪失制度的缺失。根據《商標法》第45條規定，在先權利人在商標注冊之日5年后仍然能夠向人民法院尋求救濟來維護其合法權益，但其沒有通過請求商標評審委員會撤銷該注冊商標的資格。一個已明確的商標事實在5年內已被消費者所接受，如果撤銷注冊商標保護的話，對在先權利人的保護則會與公共利益的保護相違背，法國等國家均在立法中強調了如果在時效超過了五年這樣的情況下，撤銷、無效等有關請求則不能由權利人提出，這樣的商標既避免了司法與行政間的矛盾與不平衡，又真正做到讓商標不被人所爭議，有利于維護社會秩序，值得我國借鑒。

其三，時效除外條款的不足。根據《商標法》第45條的規定，對惡意注冊的、馳名商標所有人不受5年的時效限制，而對于馳名商標的認定又有嚴格的條件限定。該條款內容實際上縮小了對在先權利人的保護范圍，因為對于其他在先權利人而言，超過五年則不能提起撤銷請求，而無論其有沒有受到惡意搶注行為的侵犯，這樣的情況之下法律就不能有效公平地對在先權利人的正當權利進行維護。先通過惡意搶注，即使商標侵權，只要在先權利人五年內未提相關撤銷請求，超過五年便成為不可爭議的商標，這就是一些惡意的商標注冊人為了獲得巨額利益而實施的“搭便車”行為，讓他們有機可乘，有空可鉆，這樣除了導致對惡意注冊的商標權人制裁過輕外，同時無法保障被侵權的在先權利人的合法權益，借鑒國外商標立法，規定“惡意注冊除外”之類的除外條款，即所有無主觀過錯的在先權利人對惡意注冊商標均可隨時主張其合法權利。

四、對商標法在先權利的立法完善

結合我國商標在先權利制度存在的不足之處，通過借鑒其他國家的相關立法規定，如何進一步對我國在先權利的相關條款的建立健全及完善提出了自己的一些初步構想。

從我國《商標法》第31條可以看出，申請商標注冊時，他人現有在先權利不得被損害，他人已使用且有相當影響的商標不得被以不正當手段搶先注冊，但該條中“在先權利”的范圍并沒有被明確列舉出來，這就導致在商標注冊中他人在先權利十分容易被侵犯，因此，商標法中有必要對在先權利的概念及其范圍作出清晰的界定，筆者認為在先權利可以分為以下幾種權利，但必須對其采取一定的限制措施，以避免在先權利范圍的擴大。1.與商標有關的在先權利：（1）在先注冊商標權；（2）被代人的未注冊商標權；（3）一定影響未注冊商標權，例如，石家莊市福蘭德公司搶注一系列涉及許多著名公司的商標如“PDA ”、“ORACLE”、“小秘書”、“聯通”等引起的商標權爭議案在全國引起了很大的反響。（4）馳名商標權。2.其商業標志權：（1）知名商號權；（2）知名商品的特有名稱、包裝及裝潢權；（3）地理標志權，如“梅家塢”一案，杭州某公司生產的茶葉被消費者誤認為是梅家塢村的產品，應撤銷該注冊商標，即地理標志權可成為對抗惡意注冊商標權的一種在先權利；（4）知名域名權；（5）特殊標志權。3.其它知識產權：（1）著作權；（2）外觀設計專利權。4.人身權：（1）姓名權；（2）肖像權。5.其它。

增加在先使用權的相關規定。當在先權利已不能再被援用來反對在后注冊商標時，該商標權人無權反對在先權利人善意的、在原效力范圍內繼續行使其合法權利。為防止混淆在先權利人與同自己相關業務兩者之間的商品或服務，該注冊商標權人可要求添加一定的標示。增加該條規定是為了保護已擁有相當市場信譽的在先權利人在注冊商標的法律效力不可爭議后繼續享有的使用權益，是為平衡在后商標權人與已擁有一定信譽的在先權利人之間利益的需要。

合理限制條款。對現有《商標法》第45條第3款時效限制條款作如下修改，大致含義為：若在先權利人對一個在后注冊商標已經連續使用五年采取默許的態度，在其明知或應知的情形之下，而后在先權利人若想以其在先權利被侵犯作為理由請求商標評審委員會撤銷此注冊商標或請求法院宣告其無效的，均可被拒絕，不予受理。在后注冊商標權人仍可在其注冊的商品或服務范圍內繼續使用其相應的權利，在后商標出于惡意申請的除外。

域名或網站名稱的保護。當今社會是互聯網迅速發展的時代，“網店”也迅速發展起來，當網站被當作經營場所用來購買商品或服務的導向時，這時候就涉及到其商號商標問題，而這種情況下的網站名稱起到的實際作用也就是商標的作用，也相當于該場所的商號。當網站名稱或域名被侵犯甚至惡意濫用的情況下，應當有明確的法律規定對其被侵害的權利予以維護，目前已有相關網站名稱的注冊辦法在我國些許城市出臺，但仍不能確定此注冊能否對抗他人的商標注冊。目前還沒有一個國家正式立法將域名列入商標在先權利范圍中去，我國可以嘗試做第一人，互聯網的安全、健康有序的發展足以突顯國家的繁榮與進步。

特殊標志的保護。類似于2008年我國在北京舉辦的奧運會，這種全國性、國際性的體育、文化及其他相關活動中所使用的文字、圖形或者其組合的字樣等標記，這些標記一經注冊即獲得不被他人使用或再次被注冊或侵犯的獨占性使用權。類似這樣的標志還有奧林匹克標志，經權利人申請備案并公布后，即享有專用權，他人未經許可不得使用，與奧林匹克這樣的標志或其組合而成的標志相同或類似也不得再被作為商標進行注冊，否則構成侵權。

五、結語

在先權與商標權是既平等又相互獨立的兩個權利，保護好權利人的合法權益是法治社會的基本要求，如何從立法上減少商標權人與在先權利人之間的沖突及合理有效平衡兩者間的權利與利益，成為解決問題的關鍵。因此，有必要結合我國立法現狀，對尚有不足的在先權利保護制度和限制制度做出必要合理的修改和完善。

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