未決羈押制度小窺

摘 要 法治國家一般引援無罪推定的準則，而所謂“未決羈押”則是把法律層面尚屬無罪的嫌犯進行收押，這是對公民人身的侵權。尤其是在強調控辯雙方地位平等一致的當下，通過限制嫌犯自由，阻撓其為自己辯護和收集有利證據的手段暴力剝奪公民權利愈不可取，應多用取保候審代替未決羈押，是平衡未決羈押與無罪推定的最好出路。

關鍵詞 未決羈押 涉刑 企業家 取保候審

作者簡介：周涌，廣東偉倫律師事務所高級合伙人，國家二級律師。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.306

在目前轉型期的社會變遷過程中，經濟快速發展的步伐與法制規范的不健全不相協調，加之民營經濟制度和公司體制上的缺陷等原因，使得民營企業家成為高發的犯罪人群。而未決羈押，不僅會影響企業家個人，往往也會殃及民營企業的運轉和經營，甚至會引發整個行業的動蕩。本文以某行業的領軍人物吳某某涉嫌挪用資金一案 為例，淺析對我國目前未決羈押制度的反思。

一、概述

（一）未決羈押的內涵

未決羈押即審前羈押，是指在沒有經過人民法院依法宣判決定是否有罪前對被告或嫌犯進行強制性羈押的制度。不可否認，未決羈押制度有其存在的合理性。比如防止犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據或者串供；比如保證犯罪嫌疑人、被告人及時參與案件調查與法庭審理；比如控制和預防犯罪嫌疑人、被告人自傷自殘或者再次犯罪等等。盡管如此，未決羈押仍然是最為嚴厲的強制措施。因其實質是未審先判，與無罪推定這一國際通行的原則相悖，稍有不慎，就有可能侵犯公民的人身權利和其他合法權益，導致極其嚴重的后果。基于此種認識，現代法治國家均對未決羈押規定了嚴格的實質要件和形式要件以及羈押期限，其只能作為例外性措施予以實施，并不同程度地規定在符合法定條件時允許以其他非羈押性措施替代羈押或者停止羈押的執行，我國刑事訴訟法中亦有此類規定。

（二）我國未決羈押存在的問題

1.未決羈押的普遍性

自從貝卡利亞提出“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的”觀點 之后，無罪推定思想便深入人心，逐漸形成無罪推定原則。

其內涵即任何受到刑事起訴的人只要還沒有被證實并被判決有罪，則應被推定視為無罪。該原則成為現代刑法判決之基礎，也是國際公認的基本準則，同時也是反映出一個國家刑法執行文明度的重要衡量標志。聯合國及許多國家的憲法都對無罪推定原則作出了明確的規定，如1948年，聯合國大會通過的《世界人權宣言》第11條第1款規定：“受刑事控告者，在未經依法公開審判證實有罪之前，應為無罪。”日法意加等國均將其納入憲法。我國《刑事訴訟法》第12條，“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”也是無罪推定原則的體現。由此可見，無罪推定是世界范圍內的一項通行原則。

按照無罪推定原則的要求，任何人在依法被法院判決有罪之前都被認為是無罪的，執法人員不應當將受到刑事追訴或者審判的嫌疑人、被告人當作犯人看待。審前羈押，其實質是未審先判，其嚴重背離無罪推定原則，未決羈押使得尚未被定罪的人承受有罪之人的痛苦，這種痛苦包括精神和肉體，并有可能導致失業、家庭破裂、與社會脫節而最終難以回歸正常的生活狀態，因此，許多國家都通過立法嚴格限制未決羈押，把實施未決羈押當作例外。而我國司法實踐正好相反，未決羈押不僅沒有成為例外，反而成為司法機關普遍使用的一種措施。我國每年的逮捕適用率幾乎都在90%以上，而英美等國家每年的逮捕適用率不到10%， 這巨大的差異也能看出我國適用羈押性強制性措施的普遍性。

2.未決羈押的任意性

《刑事訴訟法》第六十五條第一款第二項“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發生社會危險性的”，“社會危險性”這樣不確定的規定成了未決羈押的兜底條款，成了司法機關的自由裁量權。司法實踐中超期羈押、普遍羈押的屢禁不止，就是因為法律法規中的空白使得司法工作人員可以任意發揮手中的權利。

（三）未決羈押在涉刑企業家領域的現狀及吳某某案介紹

目前，在我國，未決羈押仍舊普遍存在。涉嫌刑事犯罪的企業家領域更是比比皆是。

褚時健，曾經有名的“中國煙草大王”，原紅塔集團董事長，因涉嫌貪污受賄于1995年被羈押，至1999年判決前羈押四年。

吳英，曾經的中國女富豪，原本色集團法定代表人，因涉嫌非法集資于2007年2月被羈押，至2009年1月一審判決前已被羈押近兩年。

顧雛軍，科龍前董事長，曾獲“央視年度經濟人物”，2005年7月28日被羈押，自2008年1月才作出判決，包括顧在內的9名被告已被羈押逾兩年半。

黃光裕，國美電器控股有限公司董事局主席，曾經的國內首富，2006年因涉嫌“操縱市場”被立案調查，至2010年5月一審判決前被羈押近四年

作為本文分析藍本的吳某某，前某行業巨頭負責人，因涉嫌挪用資金于2014年12月被刑事拘留，2015年1月被逮捕，2015年6月，B地司法機關將吳某某涉嫌挪用資金案移送審查起訴。經過兩次退回補充偵查，目前本案仍在審查起訴階段。且不論本案的實體正義如何，在吳某某身患高血壓Ⅲ期 的情況下，律師多次提出取保候審申請均未獲批。吳某某已被未決羈押近一年。

二、未決羈押對涉刑企業家的影響

企業家被羈押就如同多米諾骨牌的第一張倒下，往往會帶來一系列的連鎖反應。因為企業家身上往往擔負著企業的命運，并對其員工及員工家庭之生活負責。在司法實踐中因一個企業家被羈押而導致其名下企業癱瘓，員工失業的案例也多有發生。

（一）未決羈押對企業家個人的影響

未決羈押往往使企業家喪失對其企業的實際經營管理權。雖然我國法律沒有明確規定企業家的股權、董事會表決權、企業管理權等民事權利會隨著羈押而失去，但司法實踐中，被羈押在看守所的企業家就等同于喪失了自己享有的民事權利。吳某某涉嫌挪用資金一案中，案件發生的背景原是兩股東因經濟糾紛而起，最終，吳某某被批捕。另外還有21起民事訴訟與吳某某有關。在這場商戰中，孰是孰非尚無定論，吳某某卻因未決羈押而早早喪失了與對手競爭，維護自己權益的機會。吳某某作為此某上市企業的創始人，把企業從十六年前的小作坊發展成為今天的上市公司，發展成為行業的領頭羊，為國家貢獻大量稅收，創造無數就業崗位。這樣有商業智慧、社會擔當的民營企業家，自被羈押后，也逃脫不了失去企業控制權，名下的股權、財產被凍結，自己辛苦打拼的事業易為他主的命運。

（二）未決羈押對企業的影響

不同于國企，民營企業的創始和發展始終與企業創始人和主要經營者密切相關，一旦坐鎮指揮的企業家因涉嫌刑事犯罪被羈押，就會使企業陷入經營困境，甚至瀕臨破產倒閉。以吳某某案為例，吳某某是某上市企業的靈魂人物，在企業遭遇經營中的幾次重大困難時，力挽狂瀾，成就了今天的上市公司。可以說，企業的每一步都有吳某某的烙印。吳某某被羈押后，負責人易主，企業結構發生重大變動，經營困難，元氣大傷。縱使吳某某有再多力挽狂瀾的能力，身陷囹圄一切皆是空談，唯能眼睜睜看著自己的心血日暮途窮。

（三）未決羈押對社會的影響

對于與該企業有債權債務關系的第三方經濟主體以及企業員工來講，自然是“城門失火、殃及池魚”。 作為一家上市公司，吳某某案中的上市企業有著眾多員工、供應商、眾多代理商、千千萬萬小股民。因吳某某的未決羈押，企業元氣大傷，股票跌至停盤，直接損害了員工、中間商與小股民的切身利益。一名優秀的企業經營者是企業最有價值的資產，也是經濟社會最有價值的資產，企業家往往是企業和經濟社會起推動作用的重要動力。企業因一名核心企業家而興，因一名核心企業家而衰的例子不勝枚舉，當年云南紅塔集團在儲時健董事長的帶領下，由一個小企業發展成中國最具價值的企業，從默默無聞帶到位于世界前列的現代化跨國煙草企業集團。而之后，隨著儲時健因貪污罪被羈，這家企業也風光不再。所以，對企業經營者的長期羈押，無異于將企業最有價值的資產冷凍、封存，不利于企業本身的發展，更不利于經濟社會的發展。

三、取保候審對未決羈押的緩和

未決羈押是最為嚴厲的一種強制措施，而取保候審作為一種最溫和、最輕微的非羈押型強制措施，是緩和無罪推定原則與未決羈押制度之間緊張關系的調和劑。也是平衡保障人權與打擊犯罪的最好出路。

（一）港臺經驗的借鑒

與惠州毗鄰的香港特區，傳統文化與中國內地有極強的趨同性，同時在司法制度上延承英美法系的優秀經驗；與福建隔海相望的我國臺灣地區與大陸地區不僅擁有相同的歷史文明，而且同屬大陸法系。在大陸超期羈押普遍存在、看守所人滿為患的情形，港臺地區卻甚為罕見，究其原因是他們對保釋制度的嚴格貫徹執行。從人文、歷史和地緣的相似性考慮，我們也應該多學習和借鑒港臺地區關于保釋制度的規定。保釋制度與取保候審制度可以相互借鑒，在于其功能的同一性，都具有保全功能、保護功能以及效益功能。

2012年3月底，香港新地聯席主席郭炳江、郭炳聯兄弟，以及前政務司司長許仕仁，涉嫌違反防止賄賂條例以及公職人員行為失當，被香港廉政公署拘捕。此即轟動全港的“許仕仁涉嫌貪污案”，在許仕仁及其他四名被告被廉政公署拘捕問話的當天下午，律師介入提出了法律意見與申請，幾位被告人在交納了巨額保釋金后，當天夜里即被保釋。在之后長達兩年多的訴訟過程中，幾名被告在保釋到期之前都分別到廉政公署續保。由此可見，在香港，無論影響力多么大的案件，只要沒有必須羈押的情形，都應及時保釋。

近日臺灣地區女星之子涉嫌殺害警察被捕，因交不起10萬元保證金只得繼續關押的新聞在網絡傳的沸沸揚揚，此案中的犯罪嫌疑人涉嫌將受害警察活活圍毆致死，又在看守所中被搜出毒品，這種性質惡劣的嚴重犯罪，在大陸是不符合取保候審條件的，但是在臺灣地區，地方法院判令交納10萬元保證金后即可保釋。由此可見，在臺灣地區，保釋是一種常態，羈押是例外。

雖然被追訴者涉嫌犯罪，但也不能否認其基本人權。這些案件與吳某某一案相比，無論惡劣程度，還是影響力，無疑有過之而無不及。而這些案件得以保釋，則是其刑事司法文明進步的表現。這也正是我們所要借鑒和提倡的。

（二）取保候審對我國未決羈押制度的現實意義

1.有利于更好的挽回涉案損失

如上文所述，涉刑企業家被長期羈押已是一種普遍現象，并且會帶來一系列的負面影響。取保候審對涉刑企業家這個群體有著重要的現實意義。以吳某某涉嫌挪用資金一案為例。

吳某某一案中，涉案損失5億多元。作為一位商界傳奇，優秀的民族企業家，吳某某的個人能力與商業頭腦有目共睹，在他的帶領下，企業從一個小作坊發展壯大到今天的上市公司，年銷售額曾多次實現翻番，并曾取得年凈利潤超過6億元的輝煌業績。如果給吳某某取保候審，使其擁有適度自由，相信這以他的商業智慧和能力，有很大機會挽回這5億多元的損失。試想，在目前被關押的情況下，吳某某就算有三頭六臂，也是英雄無用武之地。因此，取保候審有利于挽回涉案損失。

2.有利于為民事權益爭議的解決創造一個公平公正的環境

以吳某某案為例。本案源起于吳某某與其他股東的商業博弈，這是為各媒體廣為報道，眾所周知的事實，但最終這場本應為民事領域的博弈演變為了一場刑事訴訟的博弈，無論吳某某是否應當承擔刑事責任，但至少在民事領域，其卻因為未決羈押而早早喪失維護自己權益的很多機會。從這個意義上講，若不予以取保，無論最終刑事判決結果如何，對吳某某而言都很難說是公平公正的。

3.有利于充分貫徹人權保障與無罪推定原則，符合十八屆四中全會“依法治國”的精神

我國刑事訴訟法的目的要求打擊犯罪與保障人權并重。毫無疑問，對犯罪嫌疑人實行沒有必要的、過分延長的未決羈押是對人身自由文明形態的破壞。未決羈押僅僅體現了嚴懲犯罪，不僅沒能與人權保障并重，而且還是對人權的嚴重侵犯。取保候審對這樣一起非暴力的且證據已固定的經濟犯罪案件，可以做到兩者并重。吳某某一案爭議點頗多，是否構成犯罪尚需商榷。即便最后經過法院審判認定吳某某構成犯罪，在目前的審查起訴階段，未審羈押也是不合適的，是違反無罪推定原則的。2015年 2月26日，最高人民法院公布了《最高人民法院關于全面深化人民法院改革的意見》，其中規定：“禁止讓刑事在押被告人或者上訴人穿著識別服、馬甲、囚服等具有監管機構標識的服裝出庭受審”。2月28日，最高人民法院與公安部聯合發布《關于刑事被告人或上訴人出庭受審時著裝問題的通知》，對刑事被告人出庭時著裝問題給予了進一步明確規定。因此，今后刑事案件被告人出庭受審期間，都不再穿著“囚服”。 被告人“去標簽化”，體現了對被告人人格的尊重和人權的保障，更是無罪推定這一刑事訴訟法基本原則的直接體現。對諸如吳某某這樣一些在國內國際都有著廣泛影響的標志性案件，司法機關如能順應形勢，充分貫徹無罪推定與人權保障原則，對于符合取保候審條件的犯罪嫌疑人果斷予以取保候審，杜絕未審羈押這一違反無罪推定原則的做法，對于彰顯我國刑事司法文明的進步具有十分重要的意義。

綜上所述，我國未決羈押制度對于保障偵查、預防和制止犯罪無疑是成功的。然而這種成功是以犧牲人身自由，侵犯人權為代價。在強調錯案追究、法治社會的今天，取保候審為常態，未決羈押為例外的需求越來越強。收容審查制度、勞動教養制度都是在個案的推動下先后退出歷史舞臺，并得到了人民群眾的衷心支持和擁護。筆者真誠地期望，未決羈押制度的改革能夠早日提上議事日程。

注釋：

對吳某某涉嫌挪用資金一案僅用作學術探討，因本文完成時，本案尚未審結，相關主體信息不便公開。

宋冰.讀本：美國與德國的司法制度及司法程序.中國政法大學出版社.1998.

趙納.我國未決羈押制度的反思.東北師范大學碩士論文.2013.

呂冰心.叩問企業家長期羈押.法人.2008.2-3.

高血壓III期是我國《罪犯保外就醫傷殘范圍》內明確規定的不適宜羈押的重疾，屬于心血管類疾病。

莊緒龍.涉刑企業家的民事權利保障.國家檢察官學院學報.2010（5）.