論聚眾淫亂罪的刑事立法

摘 要 無被害人犯罪一直是法學界備受關(guān)注的熱點問題。其中包括聚眾淫亂罪。本文將立足于無被害人犯罪的相關(guān)理論，從聚眾淫亂罪的刑事立法規(guī)定與司法現(xiàn)狀出發(fā)，從法益保護、自由主義以及刑法謙抑性角度進行聚眾淫亂罪的刑事立法分析。

關(guān)鍵詞 聚眾淫亂罪 刑事 立法

作者簡介：鄒凌云，江西師范大學。

中圖分類號：D924.3 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.307

一、無被害人犯罪的相關(guān)理論

（一）無被害人犯罪的概念與特征

1965年美國學者舒爾首次提出無被害人犯罪的概念，但是卻沒有明確定義。故關(guān)于無被害人犯罪的概念在學術(shù)界一直眾說紛紜。早期關(guān)于無被害人犯罪概念的學說主要有“法益說”與“無被害人說”。“法益說”認為該行為的法律定性是沒有給法益造成實質(zhì)性損害或是受損害的危險，或是無法明確其是否侵犯法益。“無被害人說”的主要觀點則認為在此種情形下，只有違法者，沒有直接受害人。這兩種學說都存在明顯的缺陷。前者忽視了該類犯罪中的行為人的主觀意識，后者遺漏了行為人造成的客觀結(jié)果。綜上所述，筆者在該文章中對無被害人犯罪概念的定義為行為人無明顯受害或是加害意識，自愿參與，在客觀上侵犯法律保護的利益或違反社會道德或造成自損結(jié)果的行為。

無被害人犯罪具有如下主要特征：

首先，無被害人犯罪的行為人之間沒有明顯互相加害或是權(quán)益被他人侵害的意識，自愿做出侵犯了法律保護的利益、社會道德、自身權(quán)益或某種管理秩序的行為。

其次，無被害人犯罪具有較強隱蔽性。由于行為人基于自愿做出該行為且該行為沒有侵犯第三人，故盡管發(fā)生某種損害結(jié)果，也不大可能訴諸法律，該類犯罪被發(fā)現(xiàn)的可能性相對于其他犯罪更低。

再次，無被害人犯罪的具體范圍難以界定。譬如說我國《刑法》中規(guī)定的傳播淫穢物品犯罪中關(guān)于“淫穢”的解釋一直存在爭議。又如在1979年《刑法》頒布之前，通奸被認為是犯罪，而依現(xiàn)在的社會觀念，通奸雖然依舊被認為有損善良風俗，但是不再認為是犯罪。

最后，該類犯罪的訴訟結(jié)構(gòu)與一般犯罪明顯不同。該類犯罪沒有一般意義上的受害人，主要依靠公安機關(guān)積極主動追究犯罪。加之該類犯罪具有一定隱蔽性，追究犯罪的成本較高。

（二） 無被害人犯罪非犯罪化的主要理論基礎(chǔ)

1. 法益保護主義

理論界關(guān)于犯罪的本質(zhì)存在不同學說，例如規(guī)范違反說、權(quán)利侵害說、綜合說、義務違反說與法益侵犯說等等。其中法益侵犯說是主流觀點。大塚仁教授認為，犯罪的本質(zhì)，基本上是對法益的侵害和威脅，同時，也必須認為是對一定法義務的違反。 這里的法益是指法律所保護的利益。應與社會道德相區(qū)分。法益保護主義觀點認為，無被害人犯罪中有些犯罪只是一般違反道德義務，并不會對道德體系構(gòu)成威脅，故不應納入刑法。對于嚴重違反道德的行為，由于其損害了社會秩序的穩(wěn)定，可能間接損害他人利益，故應當受到法律約束。

2. 自由主義

自由主義強調(diào)自由對于人的重要性。自由主義的內(nèi)涵十分廣泛，主要內(nèi)容在于個人的選擇不受干涉。由于法律是保障個人權(quán)益和社會穩(wěn)定的主要手段，故法律對于自由的保護更是起至關(guān)重要的作用。洛克曾說，不管會引起人們怎樣的誤解，法律的目的不是限制或廢除自由，而是為了保護和擴大自由。 在無被害人犯罪中，自由主義觀點主張，除嚴重損害他人或是社會公共利益的行為外，對于自損行為，由于行為人自愿放棄該部分利益，故不應再強行由法律保護。

3.刑法的謙抑性

刑法是懲罰犯罪，保障人權(quán)的實體法。其中，刑事處罰可能會剝奪人的財產(chǎn)、自由甚至生命，是最為嚴厲的懲罰手段。故凡是適用其他的法律足以抑制某種違法行為、保護合法權(quán)益時，不應認定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為、足以保護合法權(quán)益時，就不要規(guī)定較重的制裁方法。 有些無被害人犯罪適用刑法效果并不顯著，例如賣淫與吸毒行為。采取其他措施，譬如強制戒毒、加強教育改變其觀念、改善其生活條件等，對于行為人而言更為重要。再則，由于無被害人犯罪具有一定的隱蔽性，一部分犯罪被發(fā)現(xiàn)受到法律的追訴，另一部分犯罪沒有被發(fā)現(xiàn)，逃脫了法律制裁。這容易造成司法不公，既不利于社會公平正義，也不利于司法權(quán)威。

二、聚眾淫亂罪的刑事立法規(guī)定與司法現(xiàn)狀

本文主要是從無被害人犯罪的視角，著重分析聚眾淫亂罪的刑事立法。故下文針對聚眾淫亂罪的刑事立法規(guī)定與司法現(xiàn)狀展開論述。

（一） 刑事立法現(xiàn)狀

《中華人民共和國刑法》第三百零一條規(guī)定，聚眾進行淫亂活動的，對首要分子或者多次參加的，處五年以下有期徒刑、拘役或定了不合理的大專以上學歷這一條件。擴大陪審員的選任范圍有利于提高陪審制度的代表性，夯實群主基礎(chǔ)，提高群眾參與司法的意識。因此本文建議擴大陪審員的選任范圍，不單單只以學歷決定人選，而應當考慮案件審判的具體情況，廣泛性地吸納陪審人員，同時也接納具有特殊技術(shù)專業(yè)、專業(yè)知識扎實的社會人群參與到審判中，有利于提高認定案件事實的正確性。

（三）轉(zhuǎn)變陪審員的職能

目前我國陪審員在司法審判中的職能與法官相同，都是認定案件事實，以及適用法律。但是從現(xiàn)實情況來看，很多陪審員根本不具有足夠的法律意識。那么適用法律這一職能對他們來說是形同虛設(shè)，更有甚者，為了兼顧兩個職能，而拖低司法審判效率，也有可能審判人員的法律適用意見是不符合要求的等。因此在這方面我們應當向西方的陪審團制度學習，將我國陪審人員的只能轉(zhuǎn)變?yōu)閱我坏陌讣聦嵚毮埽浞职l(fā)揮陪審人員的技術(shù)經(jīng)驗、知識結(jié)構(gòu)、情感、道德等因素來認定復雜深刻的案件事實，為法官適用法律奠定基礎(chǔ)，有利于提高案件事實認定的正確性，簡化陪審人員和法官的審判任務，節(jié)約司法資源。

（四）加強陪審員培訓工作

在現(xiàn)有的司法實踐中，存在著不少陪審人員并不了解法庭審判秩序，不了解訴訟法律原則和精神等，那么這些知識和能力的缺乏就會造成他們無法融入到司法審判中，最后只能盲從專業(yè)法官的決定。因此必須加強對陪審人員的培訓工作，做好庭審程序與秩序的傳授，促進他們養(yǎng)成基本的法律意識和法律素養(yǎng)。同時也要推進陪審人員在庭審之前了解案件卷宗材料等有關(guān)案件審判事項，這樣才能保證他們在充分了解庭審程序的基礎(chǔ)上做出自己的內(nèi)心確信，減少人民法院和專業(yè)法官對他們的干擾。

四、結(jié)論

人民陪審制度是我國司法審判制度的重要組成部分，它蘊含著司法民主、司法公正的司法審判精神，也是我國社會群眾參與到司法中、提高司法意識的良好途徑。面對人民陪審制度當前的種種缺陷，我國法律應當及時作出修正和完善，讓這些司法制度真正發(fā)揮其應有的作用。

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