商品房預售合同無效及處理機制探析

張彥敏　褚玉龍

摘 要 商品房預售作為市場普遍認可的房屋交易形式，對于推動我國房地產市場的發展有著不可替代的作用。但其交易方式的特殊性及交易標的物的不確定性，決定了該交易在實踐中極易產生糾紛。本文以一起商品房買賣合同糾紛為例，探析了商品房認購與商品房預售之間的區別聯系，并分析了商品房預售合同無效及處理等幾個法律問題。

關鍵詞 商品房 預約 預售 買賣 無效合同

作者簡介：張彥敏，中共忻州市委黨校講師，研究方向：應用法學；褚玉龍，中共忻州市委黨校副教授，研究方向：法學基礎理論。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.322

2014年11月，李某與某房地產開發有限公司簽訂了《商品房認購合同書》。合同約定：李某購買該公司位于樂華小區1號樓2單元16層02戶樓房一套。建筑面積103平米，單價4720元，總額486160元。首付款151160元，剩余房款335000元辦理按揭貸款。并約定所購商品房于2015年12月底前交付使用。簽訂認購合同時，房地產公司向李某言明，該商品房預售許可證正在辦理之中。

合同簽訂后，李某按約交付房地產公司首付款151160元。因房地產公司遲遲不能交付房屋，且當地房地產市場飽和，房價下滑。2016年3月，李某以房地產公司未取得商品房預售許可證出售商品房，違反法律規定為由訴至法院，請求確認雙方所簽訂的購房合同無效并退還首付款及利息，利息按銀行同期貸款利率計算，同時請求公司承擔已收購房款一倍的賠償責任。

法院經審理認為，原告與被告之間所簽訂的合同應當認定為商品房買賣合同。被告未取得商品房預售許可證，至起訴前也未取得商品房預售許可證，雙方所簽《商品房認購合同書》違反有關法律、行政法規的強制性規定，應認定為無效。遂判決如下：1.原被告之間所簽《商品房認購合同書》無效；2.被告退還原告首付款151160元，并從原告付款之日起按銀行同期貸款利率支付利息。

一、如何區分商品房的銷售、預售、認購

商品房銷售（買賣）包括商品房現售和商品房預售。商品房現售，是指房地產開發企業將竣工驗收合格的商品房賣與購買人，并由購買人支付商品房價款的行為；商品房預售也稱商品房期房買賣，指房地產開發企業將正在建設的商品房提前出售給購買人，并由購買人支付相應定金或者房款，并在將來將預售房賣與買受人的一種法律行為；商品房認購（定購、訂購、預定、預約），是指在商品房買賣之前，當事人通過簽訂認購合同，對將來房屋買賣的有關事宜進行初步的確認。當事人簽訂認購合同后，將來還需要簽訂正式的房屋買賣合同。

現實中，存在名稱為房屋認購或者預約合同，但其內容卻完全具備買賣合同主要內容的情形。根據最高人民法院法釋〔2003〕7號《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規定，此種情形屬于名為認購實為買賣。認購和買賣的轉換，需要同時符合兩個條件：即認購合同具備買賣合同的主要內容以及買受人已支付購房款。因此，實踐中判斷一個合同究竟是認購合同還是買賣合同，不能單純從合同名稱上判斷，而是要看該合同是否具備了《商品房銷售管理辦法》第16條規定的主要內容。如果合同具備了雙方當事人姓名或名稱，商品房的基本情況、總價或單價、付款時間、方式、交付條件及日期等，同時開發商已經按照約定收取了對方購房款的，便可認定該合同屬于商品房買賣合同，即可按照商品房買賣合同的性質處理；反之，則應認定為認購合同。

本案，原、被告雙方雖然簽訂的是《商品房認購合同書》，但合同中對買賣雙方、房屋位置、房屋面積、單價、總價、定金及違約責任等內容約定了詳細的內容，事實上已具備了建設部《商品房銷售管理辦法》第16條規定的主要內容，且被告也按合同收取了首付款，因此該《商品房認購合同書》應認定為商品房預售合同。

二、如何認定商品房預售合同的效力及對無效合同的處理

關于開發商預售商品房的前提條件，我國《城市房地產管理法》、《城市商品房預售管理辦法》、《城市房地產開發經營管理條例》等相關法律法規已有明確的規定，但鼓勵交易也是我國合同法的立法宗旨之一。實踐中認定合同無效必須從嚴把握。事實上，合同違反法律法規和合同的無效并非一回事。合同無效一定是合同違反了相關法律法規，但違反法律法規的合同不一定無效。

審查預售商品房合同效力時，首先要考慮該合同是否屬于我國《合同法》第52條明確規定的五種情形。特別是要把握合同是否屬于“違反法律、行政法規的強制性規定”的情形。

其次，要按照法釋〔2009〕5號司法解釋第14條的規定，明確這里所謂的“強制性規定”，僅指效力性強制規定，不包括管理性強制規定。效力性強制規定是以否認當事人之間民事法律行為之效力為目的，如果違反了該禁止性規定，將會損害國家利益和社會公共利益。因此對于違反效力性強制規定的合同應認定為無效；而管理性強制規定主要目的在于在行政上管理和處罰有關違反規定的行為，但無權否認該行為在民商事方面的效力。違反該強制規定的合同不一定無效。從理論上講，通過減少法律、法規對于法律行為效力的限制，可以擴大民事主體意思自治的范圍。為此，最高人民法院在法發〔2009〕40號司法解釋第15條指出：違反效力性強制規定的合同，人民法院應當認定無效；違反管理性強制規定的合同，人民法院可以根據具體情形認定其效力。我國剛頒布的《中華人民共和國民法總則》第153條也有類似的規定：違反法律、行政法規的強制性規定的民事法律行為無效，但是該強制性規定不導致該民事法律行為無效的除外。

最后，按照法釋〔1999〕19號司法解釋第4條的規定，確認合同無效，只能以法律和行政法規為依據，地方性法規、行政規章不能作為判斷合同是否有效的根據。

基于此，最高人民法院法釋〔2003〕7號《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對于認定商品房預售相關行為的效力作了明確而具體的規定，其中第2條規定，“出賣人未取得商品房預售許可證明，與買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。”所以在當事人未起訴前，商品房預售合同屬于效力待定合同，是否有效是無法直接認定的。這里需要特別注意的是，《商品房認購合同》是出賣人與買受人為將來訂立《商品房買賣合同》所做的承諾，而非正式的商品房預售行為。開發商在未取得商品房預售許可證的情況下，與購房人簽訂《商品房認購合同》的行為，不適用前述解釋之規定，雙方所簽認購合同應該有效。

我國對于合同無效確認后民事責任的承擔，一般適用過錯責任原則，即根據行為人有無過錯及過錯大小來確定相應的責任。合同無效自始無效，商品房預售合同被確認無效后，人民法院應嚴格按照《合同法》第58條規定的精神處理：即，因該合同取得的財產，應當予以返還；有過錯的一方應當賠償對方因此所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。商品房預售合同簽訂過程中，如果開發商存在法釋〔2003〕7號《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第9條所列的“故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明、故意隱瞞所售房屋已經抵押、故意隱瞞所售房屋已經出賣給第三人或者為拆遷補償安置房屋”等三種情形之一的，除應返還已收購房者購房款及利息、賠償損失外，還可以根據實際情況承擔不超過已收購房款一倍的賠償責任；如果開發商和購房者在簽訂商品房預售合同時，購房者明知開發商沒有取得或者根本無法取得商品房預售許可證明，而自愿繼續購買該商品房，則開發商不存在承擔不超過已收購房款一倍的賠償責任的問題。

本案原告與被告之間簽訂《商品房認購合同書》時，因為被告已聲明預售許可證正在辦理之中，并不存在上述故意隱瞞沒有取得商品房預售許可證明等三種情形的事實，開發商并無惡意。故原告要求被告承擔已收房款一倍的賠償責任，于法無據，法院不予支持。

三、如何理解無效商品房預售合同中的“過錯”及“損失”

司法實踐中，對如何理解當事人有過錯及過錯責任如何分擔，法律及司法解釋并沒有明確規定，但我國相關案例可作為參考：如最高人民法院（2014）民抗字第75號再審判決書、陜西省高級人民法院（2014）陜民提字第00040號民事再審裁定書均認為：房地產開發商，在銷售其房產時，有義務和責任使銷售標的達到法律規定的要求。房地產開發商至購房者起訴時仍未取得預售許可證，該房屋買賣合同因違反國家強制性規定，應屬無效。房地產開發商無法使銷售標的合法化是導致《房屋買賣合同》無效的原因，房地產開發商應當承擔合同無效的責任。另外作為購房人，訂約時對房地產開發商預售商品房手續是否完善，未盡審慎的注意義務，具有一定的過錯，對合同無效的后果也應承擔相應的責任。

商品房預售合同被確認無效后，無過錯方的損失范圍除了包括實際支出的締約和履行費用等損失外，對于喪失與第三人訂立有效合同可能獲得的機會損失也應賠償。賠償時可將房屋增值利益損失作為參考依據。如最高人民法院在前述案例中認為：國家將海南確定為國際旅游島后，海南房價上漲。購買方昌旺達公司用原價無法購得相應位置、相同面積的房屋，此損失是客觀存在的事實，屬于《合同法》第58條規定的因無效合同“所受到的損失”。

司法實踐中，售房方作為過錯方，占用購房款期間的合理利息也應作為購房方的損失。如陜西省高級人民法院在（2014）陜民提字第00040號民事再審裁定書中所述：“合同無效后，西亞公司收取的被申請人購房款應予返還。因利息屬于購房款之孳息，被申請人請求申請人賠付占用購房款期間的利息損失，于法有據。但結合本案實際，原一、二審判決按照中國人民銀行同期同類貸款利率支付利息予以調整，利息以中國人民銀行同期定期存款利率計算為宜。再審申請人西亞公司認為不應以中國人民銀行同期同類貸款利率支付利息的主張，本院予以支持。”

本案，受理法院依法支持原告預付款被占用期間的利息損失是正確的，但利息損失按照中國人民銀行同期同類貸款利率支付，明顯偏高，沒有考慮《合同法》第58條“雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任”之規定。

參考文獻：

[1]海南昌旺達置業顧問有限公司與海南宇昌房地產開發有限公司商品房預售合同糾紛審判監督民事判決書，最高人民法院再審（2014）民抗字第75號.http：//www.xingtao.cn/news/5572.html.

[2]王冠華.商品房預售合同被確認無效后損失承擔規則，商品房買賣合同實務問題解析（四）.http：//www.law-lib.com/lw/lw_view.asp？no=26331.

[3]張澤端、王倩.預約合同不因商品房未取得預售許可證而無效.人民法院報.2016-06- 16.