關于違約方合同解除權的探析

湯學文　朱師琳

摘 要 關于違約方合同解除權的爭論由來已久，在我國及大陸法系范圍內，違約責任的承擔方式是實際履行。盡管違約方可以通過不實際履行迫使對方解除合同，卻不能主動行使法定解除權，合同陷入交易僵局的同時，還嚴重影響社會經濟效率。本文以現有《合同法》為基準，結合域外法相關領域概況，采取以經濟效率為根據，保障當事人利益為原則的方法，深入分析違約方合同解除權，為我國合同解除權制度的完善建言獻策。

關鍵詞 違約方 法定解除 合同解除權 新宇公司案

作者簡介：湯學文、朱師琳，中國政法大學（研究生院）研究生，研究方向：合同法。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.323

一、合同解除的概述

自最高院發布“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案” 這一公告案例至今，已逾10年，然而學界關于違約方合同解除權的探討一直不絕于耳。

廣義上合同解除可分為約定解除與法定解除。約定解除又可進一步劃分為：協議解除和附條件解除。在大陸法通說范疇內，協議解除并非真正的合同解除。在尊重意思自治的民法領域，當事人合法的自治選擇將得到有效認可，故而約定解除，并不存在過多爭議。

然而法定解除卻在生活實踐引發了較大爭議。其爭論的主要焦點就在于《合同法》第94條的規定的合同法定解除權主體。該條借鑒了我國臺灣地區“民法”和《德國民法典》，但后者均未賦予違約方合同法定解除權。

就享有合同解除權主體而言，存在三種學說。其一，守約主體論：守約方以獨占方式享有合同解除權；其二，雙方主體論：雙方當事人共享合同解除權；其三，分案確定論：就合同實際履約情況，判斷享有合同解除權的主體。

當前學界觀點大多傾向認為《合同法》第94條中的“當事人”意指“非違約方”， 推崇的是守約主體論。然而時移世易，隨著社會變遷，法律規范也在不斷發展更替。“在時間即效益的當今社會，唯有從已然僵化瀕死的合同枷鎖中解脫，才能掙得時機尋求新交易 ”思想的引導下，學界開始了一場關于違約方合同解除權的大討論。

二、合同解除權守約主體論的困境

守約方提起合同解除權，必然是基于違約方不履行或不適當履行合同所致。違約方已然無繼續履行合同的意愿，又無法提出解除合同的訴求，合同便會出現遲滯不履行狀態。守約方維權只有兩種可能路徑：解除合同與要求繼續履行。守約方希冀合同的繼續履行，在違約方不予配合的情況下，絕非法院的一次性強制執行就能實現。此時守約方將陷入只能解除合同的尷尬境地。不僅繼續履行的訴求得不到有效維護，還徒增了法院的執行難度。

若然守約方亦不訴請解除合同，合同實則名存實亡，糾紛停滯于不穩定狀態，同樣將影響當事人利益與經濟效益。如果守約方選擇解除合同，那么其與違約方先期提起解除合同并無本質差別，守約方的獲益及賠償并不會因此而增加，反而浪費了訂立新合同的寶貴時機。

概言之，《合同法》的內在規定性特征之一就是確定交易規則，降低交易成本，促進交易效率。 摒除違約方合同解除權，不僅無法達到遏制違約與保障合同履行之目的，反而大大增加合同雙方當事人沖突與司法糾紛裁決和執行難度。

三、現行法針對違約方合同解除權的留白

在實務中，違約方雖無合同解除權，卻依然可以向守約方發出解除合同通知。依據《合同法司法解釋二》第24條的規定 ，如守約方如未能在3個月期限內向法院提起訴訟確認解除行為無效，將喪失司法救濟權利，違約方實則達到了解除合同目的。這一法律留白，似乎并未徹底對違約方的合同解除權關上大門，依然有跡可循。

這一跡象就在于，《合同法》實則對違約方的法定解除權，設立了特殊情形。從《合同法》第110條 規定來看：在合同出現法律上或事實上不能履行、債的標的不適于強制履行、履行費用過高以及債權人合理期限內未要求履行的，違約方可以解除合同。

《合同法》第107條進一步將賠償損失作為一方違約后，另一方當事人的救濟途徑加以明確。從法律解釋學角度而言，立法者在制定法律之初，便為違約方合同解除權的建立預留發展空間：合同繼續履行沒無現實可能或必要條件時，違約方可以通過承擔違約損害賠償等應盡之責任，從而解除合同。

四、域外同類法的啟發

（一）普通法系國家之“效率違約”的興起

20世紀中葉后期，脫胎于芝加哥新自由主義經濟學流派，將其研究的觸角由經濟學延伸到了法學。經濟學原理引導下的法學家，衍生出了經濟分析法學派。該學派推崇一切法律活動的衡量標準，都是“對資源的高效利用和盡可能的增加社會財富”。 即法律活動的“效率論”，致力于在實現經濟效益基礎上變革法律制度。尤以《合同法》領域內的“效率違約論”最具代表性。

經濟分析法學派代表人物，美國大法官波斯納率先提出“效率違約理論”，并指出：“某些情況中，一方當事人出于違約收益超出履約預期收益或違約之損害賠償低于預期收益而甘冒違約風險，此時違約就具有激勵效果了。”

R·考特和T·尤倫從成本計算角度，對效率違約論亦有相關論述：“當履約的成本超過各方所獲收益時，違約比履約更有效。”

在美國，效率違約論得到了普遍認可，甚至被編入《合同法》教材中，成為美國法學理論及實務界的主流思潮。斯坦福大學法學院教授理查德·萊西格對此作了精辟的闡述：“現今，我們個個都是經濟法律學家！”

效率違約的著眼于合同本身，從對標的物的效用價值追求轉向對經濟價值的期望，即合同標的物的可替代性，致使實際履行亦可被替代履行。 在實際履行對維護守約方并無較大效益，相反還會造成巨大損失時，實際履行已然喪失了合法層面的理性，此時效率違約便出現了適用空間。

（二）大陸法系國家違約方合同解除權禁令的放開

對“合同嚴守原則”的遵循，一直是大陸法系國家的固守傳統，保障守約方的合同解除權也被視為天經地義。隨著社會的發展，當今大陸法系的法院判決開始尋求對違約方實際效益的支持，不再一味強制對合同的固守和履行。

法國最高法院1992年的一份判決中有如下闡述：“一種既非合同又非法定的行為，法庭不得肯定守約方對違約方采取的此種救濟方式。” 而此判決更被視為法國開始對限制實際履行適用的端倪初現。

判決雖未對違約方合同解除權予以細致規定，卻對守約方實際履行的訴求進行了明顯的必要限制，為后續違約方合同解除權的發展破除了傳統理念上的積弊。

在法學研究范疇融入經濟學原理的社會成本控制理論，迸發出了“餘魚效應”，攢動傳統法學理論的同時，促進了法學研究的突破式發展。社會成本控制論也演繹成了“違約方合同解除權”的理論支柱，打破了“合同嚴守”的枷鎖。在明確當事人各方現有利益后，引入平衡點，進而衡量解除與否，這就為違約方合同解除權提供了既定的合法性，大陸法系國家對違約方合同解除權的禁令開始呈現放開姿態。

五、違約方合同解除權制度的可行性分析

（一）理論上的可行性

1.預期違約制度確立理論基礎

違約方合同解除權的提出，并非空洞的臆想，相反在理論界，很早就具備了有跡可循的建立依據。合同法層面的“預期違約” 為后續違約方合同解除權的確立奠定了深厚的理論基礎。

預期違約制度發軔于英美法法系，其目的在于賦予合同雙方在實際履行期限到來前因一方解除合同自身可追究對方責任的權利。而我國《合同法》第108條同樣有此規定。

該制度是效率價值在合同法內的印證，同樣出于對效率價值的追去，預期違約與違約方合同解除權價值理念是吻合的。

2.任意解除權制度確立制度基礎

任意解除權制度同樣對授予違約方合同解除權啟發甚大。在任意解除權框架體系內，我國《合同法》第 232 條 和第340 條 分別規定了不定期租賃合同與委托合同中雙方當事人的任意解除權。

同樣是賦予合同雙方解除權，任意解除權的觸發點在于通過賦予使合同解除權，使得雙方當事人得以及時脫離無效率合同的桎梏，盡可能減少損失，提升資源流通周轉效率。從違約方合同解除權制度的構建角度來講，任意解除權提供了值得借鑒的制度基礎。

（二）實務中的可行性

如果說理論層面的探討尚處于筆墨之間，那么實務審判中的司法裁決，則是最有說服力的依據。最高院《公報》2006年第6期公布案例——“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”，就是針對違約方合同解除權的一次典型裁判。針對該案法院援引《合同法》第110條之規定，承認了違約方合同解除權，支持了違約方解除合同訴求。

該案的裁判要旨為：“如違約行為方當事人請求解除合同，守約方當事人要求繼續履行合同的，有鑒于違約方履約之支出超過合同之收益，故而合同已不具備繼續履行的實際需求，為衡平雙方當事人利益，可允許違約方解除合同，但違約方必須向對方承擔應盡的賠償責任，以保證對方當事人的既得利益不因合同解除而減少。”

司法實務中的裁決，大大推動了后續違約方合同解除權制度的建立。我國雖然不是判例法國家，《公報》的案例也無法定約束力，但卻具備事實上的拘束力，即法官履職時，由此產生的“內心確認”對裁判同類或類似個案的影響。按法不禁止即可為的傳統思想，基于我國現行法律并未明文禁止違約方的合同解除權， 故而在合同雙方合作基礎喪失，履約無期之時，違約方針對解除合同的訴求是應當加以認可的。

六、違約方合同解除權制度的適用條件

賦予違約方法定合同解除權，其根本目的在于避免守約方怠于行使糾紛中已僵化的合同解除權，而非鼓勵通過效率違約獲益。違約方合同解除權的行使同樣需要合理規制，從而實現合同嚴守與合同效率有機統一，否則將導致機會主義行為。 違約方合同解除權的適用條件有三點：

（一）合同性質為非金錢債務

違約方合同解除權的設立目的在于解決合同因不能履行或履行費用過高時的糾紛僵局問題。金錢債務具有完全可替代性，因而不存在履行不能情形，故違約方合同解除權只適用于非金錢債務。

（二）合同標的物為非特定物

特定物基于其自身的獨特性，無法替代履行的。違約方不履約，將致使守約方合同目的在其他合同中同樣無法實現。而在非特定物情形下，守約方實現合同目的的途徑具有替代性和多樣性，守約方并不會因違約方對合同的解除，最終無法實現合同目的。故而違約方合同解除權只適用于合同標的物為非特定物合同。

（三）違約目的是避害

就違約目的而言，可劃分為趨利型違約與避害型違約。趨利型違約在于獲取更大利益而違約。避害型違約的目的是經濟效率考量下減少損失的理性行為。商事合同雙方當事人都首先意欲實現效率，這種預設符合法律價值判斷和生活經驗判斷。 在不破壞私人自治的基礎上，效率自然可以作為規則選擇的正當性根據。與趨利型違約通過違約獲利不同，避害型違約中違約方合同解除權的行使不僅可以減少違約方損失，守約方的利益也可通過賠償得到彌補，一舉兩得。

七、結語

追本溯源，《合同法》第一條就明確了其立法目的：對合同當事人權益的維護和對經濟發展的保障。換言之，合同法追求的是對當事人權益的維護，而非對合同嚴守的苛求。片面的隔絕違約方對合同解除權的享有，不僅可能致使合同履行僵化，而且有違效率原則，損害雙方當事人應有權益的同時遲滯經濟發展，這與合同法之立法目的是背道相馳的。合同解除權是法律賦予合同主體意思表示下的選擇權，這種選擇權不應桎梏于契約嚴守等道義精神的鎖鏈。治法在疏不在堵，一味的限制、剝奪違約方合同解除權并非是對守約方權益最好的保障。“契約自由”的民事理念下，賦予違約方合同解除權不僅并不違背法律的內在精神， 反而契合了法律對交易主針對效率和利益追求的肯定。在維護合同主體利益平衡的基礎上，擴展解除權的享有主體應予以擴展，才是完善合同解除制度的應有之道。

注釋：

最高人民法院公報.2006（6）（總第116期）.

崔建遠.合同法總論.中國人民大學出版社.2013.594-649；王利明.合同法研究.中國人民大學出版社.2011.307-313；韓世遠.合同法總論.法律出版社.2011.515-518.

Alan Schwartz，Robert E. Scott，Contract Theory and the Limits of Contract Law，113 Yale Law Journal（2003），No.3.541-669.

崔建遠.合同法總論（上卷）.中國人民大學出版社.2012.48-50.

《合同法司法解釋二》第24條：當事人對合同法第九十六條、第九十九條規定的合同解除或者債務抵銷雖有異議，但在約定的異議期限屆滿后才提出異議并向人民法院起訴的，人民法院不予支持；當事人沒有約定異議期間，在解除合同或者債務抵銷通知到達之日起三個月以后才向人民法院起訴的，人民法院不予支持。

《中華人名共和國合同法》第110條：在當事人一方不履行非金錢義務或者履行非金錢義務不符合約定時，對方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或事實上不能履行；債務的標的不適于強制履行或履行費用過高；債權人在合理期限內未要求履行。

經濟分析法學派：20世紀50—60年代產生于美國并得到迅猛發展的的一個法學流派。主張運用經濟學的理論和方法分析、評論法律制度和法律活動、朝著實現最大經濟效益的目標改革法律制度。

波斯納：《法律的經濟分析》第四章“契約權和救濟”觀點：效率違約理論。

Steven J.Burton，Normative Legal Theories： The Case for Pluralism and Balancing，98 Iowa Law Review（2012），No.2.535-575.

尹田.法國現代合同法.現代法律出版社.1995.

預期違約是指在合同有效成立后約定的履行期限到來前，當事人一方向另一方明確表示其將不履行合同義務，或者當事人一方以自身行為或客觀事實默認其將不履行合同義務的行為。

《合同法》：第二百三十二條當事人對租賃期限沒有約定或者約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，視為不定期租賃。當事人可以隨時解除合同，但出租人解除合同應當在合理期限之前通知承租人。

《合同法》：第四百一十條委托人或者受托人可以隨時解除委托合同。因解除合同給對方造成損失的，除不可歸責于該當事人的事由以外，應當賠償損失。

最高人民法院《公報》2006年第6期案例“新宇公司訴馮玉梅商鋪買賣合同糾紛案”判決。

[德]柯武剛、史漫飛著.韓朝華譯.新制度經濟學.商務印書館.2002.2.

Robert Cooter，Thomas Ulen，Law and Economics，Addison-Wesley，2012.7-9.

參考文獻：

[1]馬俊駒、余延滿.民法原論（4版）.北京：法律出版社.2010.

[2]崔建遠.合同法（5版）.北京：法律出版社.2010.

[3]余延滿.合同法原論.武漢：武漢大學出版社.1999.

[4]易軍.“法不禁止皆自由”的私法精義.中國社會科學.2014（4）.

[5]謝鴻飛.合同法學的新發展.北京：中國社會科學出版社.2014.

[6]黃超.試論合同解除權的行使.云南大學學報（法學版）.2004（6）.

[7]石銀山.違約方主張解除合同如何處置.中國審判.2012（9）.

[8]王利明.合同法研究（第1卷）：修訂版.北京：中國人民大學出版社.2011.

[9]博登海默著.鄧正來譯.法理學-法律哲學與法律方法.北京：中國政法大學出版社.2004.