民事訴訟代履行制度的司法適用

摘 要 第三人代履行制度作為我國民事訴訟執(zhí)行措施，是法院生效判決得以實現(xiàn)的保證。但是由于現(xiàn)有法律規(guī)定方面的缺失，使得代履行制度在司法適用過程中存在諸多的問題，如代履行人的選任機制不健全、代履行費用的確定和征收問題規(guī)定的不夠詳盡等。所以，為了確保該項制度能夠在民事判決執(zhí)行過程中發(fā)揮其真正的作用，立法應(yīng)當進一步明確代履行制度的適用范圍、人民法院對代履行人的選任機制以及代履行費用的認定和繳納機制，推動第三人積極的參與到代履行執(zhí)行程序中并進一步完善代履行制度。

關(guān)鍵詞 民事訴訟法 代履行 法律關(guān)系

作者簡介：王明月，山東政法學院2016級法律碩士研究生。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.328

一、代履行制度中的法律關(guān)系分析

（一）代履行人與申請執(zhí)行人

在法院指定代履行人的情形下，代履行人并非是基于其與申請執(zhí)行人或被執(zhí)行人之間的約定而參與到執(zhí)行過程中來的，而是由審理案件的法院最終決定的，因而代履行人和申請執(zhí)行人之間不存在特定的法律關(guān)系。但是，為了保障代履行行為的順利實施和進行，申請執(zhí)行人應(yīng)當對代履行人負有一種方便和容忍的義務(wù)。 同時，還有部分學者認為，雖然代履行人和申請執(zhí)行人之間不存在直接的法律關(guān)系，但是立足于代履行制度設(shè)立的初衷，其在代履行行為實施的過程中仍然應(yīng)當對申請執(zhí)行人負有一種附隨義務(wù)，即要對申請執(zhí)行人合法權(quán)益的保障盡到適當注意和善意維護的義務(wù)。

另外，代履行人的主要義務(wù)就是滿足法院判決文書中所確定的申請執(zhí)行人應(yīng)當實現(xiàn)的權(quán)利，一旦該代履行目的實現(xiàn)，申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及人民法院之間的執(zhí)行法律關(guān)系便即告終結(jié)。轉(zhuǎn)言之，即使代履行人最終未滿足申請執(zhí)行人的權(quán)利訴求，申請執(zhí)行人也不可以直接要求代履行人賠償其損失，而應(yīng)當繼續(xù)要求人民法院采取相應(yīng)的執(zhí)行措施來滿足其利益訴求。但是當代履行人在履行過程中實施故意加害行為時，申請執(zhí)行人可以以人民法院執(zhí)行措施不當為由而要求其承擔賠償責任，這時賠償責任的承擔應(yīng)當屬于國家賠償?shù)姆懂牎?/p>

（二）代履行人與被執(zhí)行人

在代履行過程中，代履行人履行義務(wù)的來源并非是申請執(zhí)行人與被執(zhí)行人雙方意思表示所達成的合意，而是來自于人民法院的生效判決，因而代履行人具體義務(wù)的履行具有一定的限定性，應(yīng)當嚴格按照判決文書中的要求予以實施。但是應(yīng)當注意的是，這種代履行義務(wù)可能會因為被執(zhí)行人和申請執(zhí)行人在執(zhí)行過程中達成執(zhí)行和解而終止。

另外，雖然代履行人的履行行為可以為被執(zhí)行人間接帶來一定的執(zhí)行利益，并能夠使得申請執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及人民法院之間的執(zhí)行法律關(guān)系終結(jié)，但是卻并不必然的會導致被執(zhí)行人履行義務(wù)的終止。被執(zhí)行人仍然負擔著相應(yīng)的履行義務(wù)，只是相較于原先法院判決文書中的明確規(guī)定，該義務(wù)類型已經(jīng)發(fā)生了變化，由原來要求被執(zhí)行人為特定行為的給付義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)橄嚓P(guān)代履行費用的給付義務(wù)，是一種“金錢”給付對“行為”給付的替代轉(zhuǎn)化。

（三）代履行人與人民法院

從代履行人產(chǎn)生的具體途徑來看，人民法院與代履行人之間是一種委托關(guān)系，德國學者主張這種委托屬于私法上的民事委托。 我國的部分學者也認為法院與代履行人之間的委托并不存在公權(quán)力的成分，而是雙方在平等自愿的基礎(chǔ)上一方出錢，一方出力的民事合同交易， 但是筆者認為，代履行人與人民法院之間應(yīng)當是一種相當于行政委托合同的法律關(guān)系。雖然法院并非是國家的行政機關(guān)，但是從代履行人與法院的主體地位來看，雙方并非處于一種平等的主體地位，而代履行制度也僅僅是法院執(zhí)行程序中的一種具體的執(zhí)行措施，所以雙方之間的法律關(guān)系可以比照行政委托合同的性質(zhì)加以確定。

首先，從代履行的目的來看，這種委托合同訂立的直接目的是為了執(zhí)行人民法院作出的生效判決，解決當前“執(zhí)行難”的司法困境，使得各方關(guān)系主體之間的執(zhí)行法律關(guān)系及時終結(jié)。雖然人民法院在確定代履行人時會充分尊重代履行人的意思表示，但是在合同具體的履行過程中，代履行人并不享有自己的獨立意志，而是要完全按照人民法院的要求并在其監(jiān)督之下實施各項履行行為。 其次，從代履行的結(jié)果上來看，代履行人在按照約定履行了相應(yīng)的義務(wù)后，可以依據(jù)委托合同而對人民法院享有直接的報酬請求權(quán)，當人民法院拒絕履行支付報酬的義務(wù)時，代履行人得以按照國家賠償法的規(guī)定進行權(quán)利救濟。所以，應(yīng)當避免矯揉的將整體的代履行制度二分成一個高權(quán)的代履行告誡以及一個私法的履行措施， 而應(yīng)當將其視為一個一體性的公法關(guān)系。

二、代履行制度的完善機制

（一）明確代履行制度的適用范圍

德國立法認為，代履行制度應(yīng)當適用于可替代性和非特定人身的義務(wù)， 而我國現(xiàn)行立法對代履行制度的適用范圍具體表述為“行為義務(wù)”，且“該義務(wù)可由他人完成”。雖然該規(guī)定具有模糊性，但是可以看出其指向的應(yīng)當是一種“可替代行為”，而筆者認為這種界定存在一定的偏頗和不準確性。

首先，民事訴訟中“可替代行為”的執(zhí)行標的存在著多樣性，包括各種作為義務(wù)和不作為義務(wù)，但是這并不必然的等同于其均適用代履行執(zhí)行措施。代履行制度是被執(zhí)行人義務(wù)履行方式由“行為”向“金錢”的一種替代性轉(zhuǎn)化，這就決定了“交付金錢”義務(wù)的履行在該制度中并沒有被替代的可能性。第三人之所以會積極的參與到代履行的法律關(guān)系中，是因為存在一定的盈利空間，如果被執(zhí)行人無法向申請執(zhí)行人履行交付金錢的義務(wù)，同樣也不會繳納代履行人的履行費用，這時，代履行制度便失去了其存在空間。因此，現(xiàn)行法律對于代履行制度適用范圍的規(guī)定在邏輯上并不周延，而應(yīng)當以完成“給付金錢以外的其他可替代行為”作為其適用范圍。

其次，在民事執(zhí)行中“恢復名譽、賠禮道歉”等義務(wù)的履行均與當事人的人格利益密切相關(guān)，對申請執(zhí)行人具有精神撫慰的性質(zhì)，屬于不得替代行為。在此種情況下，筆者認為，當被執(zhí)行人拒絕履行人民法院判決文書中確定的義務(wù)，人民法院在采取一定的強制執(zhí)行措施無果的情況下，為了保護申請執(zhí)行人的利益，可以由法院通過申請執(zhí)行人住所地的媒體公布判決文書中的內(nèi)容，來達到對申請執(zhí)行人精神的撫慰功能，這在某種程度上可以視為人民法院對于被執(zhí)行人義務(wù)的一種“代履行”。

（二）明確人民法院對代履行人的選任機制

人民法院對代履行人的選任機制關(guān)乎著代履行制度的運用質(zhì)量，因而，為了防止人民法院在代履行過程中利用對代履行人的選任權(quán)牟取不正當利益，應(yīng)當進一步明確代履行人的選任標準。同時，由于代履行人的選任與申請執(zhí)行人以及被執(zhí)行人的利益密切相關(guān)，尤其是申請執(zhí)行人還要和代履行人直接接觸，所以筆者認為還應(yīng)當賦予雙方當事人對于代履行人的推薦權(quán)和提出異議權(quán)，但是當雙方當事人應(yīng)當在提出異議的同時說明理由，在尊重被執(zhí)行人自由選擇的基礎(chǔ)上保障代履行程序的有效運行。

為了保證選任的公正性，人民法院在選任過程中必須顧及執(zhí)行雙方當事人的信賴利益，選任方式必須公正公開，不能僅由法院的個別主管決定，特別是一些重大的執(zhí)行項目必須通過招投標等公開競爭性程序進行選擇；其次，代履行人不應(yīng)當與執(zhí)行雙方當事人之間存在任何的利害關(guān)系，同時不能和法院有隸屬關(guān)系或者其他任何聯(lián)系。我國學者認為，人民法院應(yīng)當依據(jù)生效的判決文書中所確定的義務(wù)類型或者實施所需的專業(yè)化程度，來具體選擇代履行主體的類型。 這足以說明人民法院對代履行人的具體選任標準應(yīng)當從代履行義務(wù)本身出發(fā)，并綜合考慮代履行義務(wù)的緊迫性以及該履行義務(wù)對申請執(zhí)行人的影響力，然后再根據(jù)案件執(zhí)行的實際需要對第三人的獨立主體資格、信用程度、專業(yè)能力等因素進行多方面的考察，并通過公開遴選的方式進行篩選，確定人選。最后，在代履行人選定后人民法院還應(yīng)當派員對代履行人進行監(jiān)督和指導，對于代履行人在代履行過程中的各種不當執(zhí)行行為，法院有義務(wù)對其進行糾正，以保證執(zhí)行的順利進行。

（三）代履行費用的認定和繳納

代履行雖然是人民法院在執(zhí)行過程中的一種執(zhí)行措施，但是代履行人畢竟不是執(zhí)行程序的當事人，所以在代履行過程中難免帶有“市場人”色彩，獲取自身利益。 但是為了促進第三人參與的積極性，還是應(yīng)當容許其在代履行過程中存在一定的盈利空間，那種認為代履行費的認定標準應(yīng)當以履行義務(wù)的實際支出為限，不得存在盈利的觀點是值得商榷的。

代履行費用的確定機制需要根據(jù)具體的情況進行認定，在人民法院指定代履行人的情況下，應(yīng)當以代履行過程中“實際所需費用”為基準，然后依據(jù)當時的市場標準適當給予代履行人一定的盈利空間。我國學者普遍認為，人民法院在估算代履行所需費用時，應(yīng)以不超過一般的市價為標準，使其保持在一個公平合理、執(zhí)行雙方當事人均能夠接受的的程度內(nèi)。其次，在采取招投標的競爭性程序確定代履行人的程序下，原則上應(yīng)當奉行采取價低者中標的方式來計算代履行費用的基準報價，以保證代履行成本與利潤限制在最低的程度之內(nèi)。這時，代履行費用的確定關(guān)鍵在于對招標程序的嚴格遵守。

在以上代履行費用的確定機制下，最重要的一點是引入“公眾參與機制”，建立代履行費用意見聽取制度。具體而言就是人民法院不可以單獨或者通過與代履行人協(xié)商來確定代履行費的具體數(shù)額，而應(yīng)當通過一些制度性的規(guī)范來進行規(guī)制，以防止人民法院與代履行人共謀，通過濫用其在代履行費用的確定問題上所享有的裁量權(quán)而對被執(zhí)行人的合法權(quán)利造成一種“合法的傷害”。

三、結(jié)語

通過以上對民事訴訟中代履行制度的表述，可以看出雖然我國民事訴訟在形式上引入了第三人代履行制度，但是卻沒有具體的實施和保障機制，這使得該項制度在實實的司法實踐中很難達到有效的貫徹落實。所以，在以后的相關(guān)立法以及司法實務(wù)中，還應(yīng)當不斷地對其進行經(jīng)驗總結(jié)，以確保該項制度能夠在民事判決執(zhí)行過程中發(fā)揮其真正的作用。

注釋：

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