論公平競爭審查制度與反壟斷法內在關系

摘 要 2015年以來，黨中央、國務院多個文件提及競爭政策，《中共中央國務院關于深化體制改革加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》第一次提出要建立公平競爭審查制度，在全面深化改革的核心時期，提出確立競爭政策的基礎性地位，標志我國經濟政策取向的重大調整。本文以公平競爭審查制度為研究對象，分析了國內公平審查制度的內容和必要性，及其與反壟斷法之間的關系，從而多種角度闡明公平競爭審查制度在競爭政策中的發揮的重要作用。

關鍵詞 公平競爭 審查 壟斷 反壟斷法

作者簡介：賴飛宇，四川大學本科，研究方向：法學。

中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.041

一、我國公平競爭審查制度的發展

在中國改革開放以來，我國廣泛存在的地方保護、區域封鎖，行業壁壘、企業壟斷，違法給予優惠政策或減損市場主體利益等問題，扭曲了市場機制，降低了市場運行效率，導致了嚴重的尋租和不公正，偏離了市場機制的基本原則，即現今的競爭原理，其不僅是經濟體制運作的基礎原理，也是批判和修正政府、官僚、產業的腐敗和貪污問題的原理，更是排除阻礙健全的經濟發展的制度性因素。

但是在中國歷史長河中，政府通過法規、規章、規范性文件或是其他的政策措施，實施地域、行業或某個特定企業的保護措施，是十分普遍的，即使在法治意識啟蒙較早的英國，也可以找到類似的案件，這方面可以追溯到著名的反壟斷案Darcyv.Allein（K.B.1602）。Allein在當時是倫敦的一位雜貨商人，他制作和銷售一些撲克。Darcy獲得了王室的“專利許可證”來銷售撲克，Darcy控告Allein侵犯了自己的壟斷權。然而王室法庭認為來自王室的“專利特許證”不合理地侵蝕了她的臣民從事商業的權利和自由，從而一致否認該壟斷權的有效性，并且駁回了起訴。 該案的判決推進了英國反壟斷法的立法進程，最終英國議會于1624年通過了《壟斷法》。

中國雖然在2007年已經通過了《反壟斷法》，但是考慮到中國權力制度的特殊之處，僅僅通過事后的規制，難以從根本上杜絕行政壟斷政策的出臺，因此，我們迫切需要一種制度來從源頭上制止行政壟斷行為——即對訂中或現行的可能影響競爭的公共政策進行分析和評價，選擇采取不出臺或調整的方式來保護市場公平的競爭環境。

其實從《反壟斷法》實施以來，很多學者就已經看到了對于政府壟斷的處理還需要創設事前規制的制度，僅僅授予反壟斷執法機構對于違法組織的上級機關提出建議的權力，難以從根本上打擊行政壟斷行為，甚至還會白白浪費行政資源。值得肯定的是，從2015年開始，國家對“公平競爭審查制度”的重視就越來越大，從2015年3月中共中央國務院在《關于深化體制機制改革、加快實施創新驅動發展戰略的若干意見》提出“探索公平競爭審查制度”，到《國務院批轉發展改革委員會關于2015年深化經濟體制改革重點工作意見》中要求“建立和規范產業政策的公平性、競爭性審查機制”，再到中共中央國務院在2015年10月公布的《中共中央國務院關于推進價格機制改革的若干意見》（中發[2015]28號）則明確要求“實施公平競爭審查制度”，“公平競爭審查制度”在2015年一年之內就被推上了制度改革的“風口浪尖”。

2016年6月通過的《國務院關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》（國發〔2016〕34號，以下簡稱國務院《意見》）主要從審查對象、審查方式和審查標準三個方面對公平競爭審查制度進行了規定。國務院《意見》對公平競爭審查制度大的框架的制定對于我國公平競爭審查制度的發展是十分必要的，可以說這是公平競爭審查制度被各級部門和政府采納的重要依據，雖然目前我國并沒有成熟的公平競爭審查制度，其也并無法律與其配套，但是我們有充分的理由相信，通過各級部門和政府的不斷努力，公平競爭審查制度終會在中國的土地上生根發芽。

二、我國建立公平競爭審查制度的必要性

“公平自由競爭”是反壟斷法重要的原則，其實現的關鍵在于賣方和買方之間存在競爭、賣方企業和買方企業與消費者之間不存在競爭限制，即買方擁有選擇賣方的自由，賣方有選擇買方的自由，其終極點就是保障消費者擁有選擇賣方的自由，而具備這樣的條件時就是企業為提供物優價廉的商品和服務展開競爭之時。而想真正實現這樣的一種競爭關系，僅僅靠《反壟斷法》是遠遠不夠的，由于《反壟斷法》對于行政壟斷行為難以進行事前控制，行政機關常常會利用其所擁有的權力制定出對地區行業有利的政策，從而破壞整個市場公平競爭的秩序，這種行為不只在中國存在，即使是在鄰國日本，也很不少見，丹宗昭信在其所編著的《經濟法總論》談及到，“不僅是政治家和官僚，就連部分經濟學者也以日本資本主義特色和日本經營特色為借口，對特定產業采取保護政策。為了維持日本市場的封閉性，提出了一系列擁護政府管制的理論，對轉換以保護消費者權益為基礎的經濟運作并不持積極態度。”

放眼到我國，政府與市場關系的處理，一直是我國加強競爭政策的核心問題，公平競爭審查制度作為對政府操控市場行為進行事前限制的制度，為競爭政策的實行提供了重要保障。公平競爭審查制度的事前審查性，是其所具有的創設性特點，其能夠從根本上預防政府壟斷行為，從而促進市場公平、充分競爭的秩序，筆者在后文通過建立經濟模型的方式對這一過程進行了細致的闡述。

三、公平競爭審查制度與反壟斷法的關系

公平競爭審查制度是我國目前推行競爭政策和實施反壟斷戰略的重要手段和工具，是實現我國反壟斷戰略的重要途徑。公平競爭審查制度與反壟斷法是對政府壟斷行為事前規制與事后規制的典型代表，他們都以促進競爭、反對壟斷、保護消費者合法權益為目的，這是因為人們相信競爭可以使得消費者可以通過選擇不同的生產者來獲得消耗資源最少的組合來滿足自己同等條件下最大的需求；生產者之間的競爭使得消費者在不同的產品和服務之間進行選擇，從而使得消費者的欲望和社會機會成本相匹配。 但是行政壟斷卻會產生完全相反的結果，其不但會加深政府與市場之間的矛盾，還會把財富從消費者手中轉移至“不合格”的生產者手中、減少生產者的創新動力和企業生產效率的動力。當我們開始分析公平競爭審查制度與反壟斷法之間具體的關系，首先我們需要了解行政壟斷是如何影響整個經濟的運行過程，從而判定這兩者在治理政府壟斷行為中的具體作用。

公平競爭審查制度和反壟斷法作為經濟政策制度和立法，有必要在分析兩者關系時援用一些經濟學的原理。通過經濟學的觀點來研討市場的競爭狀況和市場結構的真實形態，以及這兩者如何對行政壟斷這一特定壟斷行為進行影響的。

圖1中顯示的是一個競爭性企業壟斷化的過程，在最初競爭狀態，需求曲線（D）和邊際成本曲線（MC）相交的點為企業利潤最大化時的交點，當企業被壟斷化后，其擁有了產品的價格制定權（假定在這種情況下企業的邊際成本曲線并未變化），從而其將價格控制在邊際收益曲線（MR）和邊際成本曲線（MC）的交點，這使其獲得了更多的壟斷利潤。

從本質而言，壟斷的主要效果就是減少產量，抬高價格，并且把消費者的收入轉移至成產者手中（反映在本圖“收入轉移”部分），除此之外，壟斷還會導致凈福利損失，其代表在競爭性環境下消費者本可通過購買其他替代性產品來代替被“強制”購買壟斷性商品所遭受的價值損失。

通過圖1中所展現的競爭性企業壟斷化的過程，我們能夠清楚認識到壟斷是怎樣損害了消費者的合法權益，并且降低企業的生產效率的，但是我們在這里所闡述的僅僅是競爭性企業走向壟斷的單向過程，我們并沒有分析公平競爭審查制度和反壟斷法在這個過程中所分別可能發揮的阻礙作用，以下我們將進行具體的分析：

圖1：一個競爭性企業的壟斷化

（一）《反壟斷法》的規制作用

我國《反壟斷法》第五章對濫用行政權力排除、限制競爭作出了禁止規定，但其在處理行政壟斷過程中存在很多問題，難以從本質上解決行政壟斷的問題，其主要原因有如下四點：

1.反壟斷執法屬于事后執法行為，在處理的時候行政機關濫用行政權力排除、限制競爭的行為已經發生，對市場已經產生了不利的影響，其難以逆轉。

2.反壟斷執法屬于個案查處，雖然在一定范圍可以發揮個案影響作用，但是從整體上看，其并不能制止行政壟斷的繼續出現，在中國懲罰性賠償并不嚴厲的情況下，很多行政機構“知法犯法”，其通過比較自己行為的損益，繼續實施行政壟斷行為，在這種情況下，個案查處很難有推而廣之的威懾作用。

3.反壟斷執法機構對于行政壟斷行為僅有建議權，并沒有最終決定權，行政壟斷行為的具體處罰還要通過被處罰單位上級機構決定，難以達到懲治行政壟斷的目的。

5.行政壟斷大多數涉及地方政府部門，地方執法機構屬于政府部門，在查處行政壟斷方面沒有較大積極性。

通過以上原因的分析，我們知道《反壟斷法》在實施過程中很難對行政壟斷行為進行實質的規制作用，回到圖1當中，我們可以很清楚地看到《反壟斷法》并不能實質阻礙行政壟斷的過程，獲得行政不當力量幫助的企業通過獲得市場的優勢地位，擁有市場的價格制定權，從而其將價格控制在邊際收益曲線（MR）和邊際成本曲線（MC）的交點，獲得更多的壟斷利潤，即使《反壟斷法》可能通過個案的判決產生部分影響作用，但因為行政機關作出決定時所作出的多種考量，這種個案影響作用難以普遍約束行政機關，在這種情況下，企業依然會在行政機關通過法規、規章、規范性文件或是其他的政策措施實施地域、行業或某個特定企業的保護措施后，完成壟斷化的過程，《反壟斷法》無法從根本上阻礙這一過程的發生。

（二）公平競爭審查制度的規制作用

通過對《反壟斷法》在行政壟斷中作用的反思，筆者認為有必要加強頂層制度設計，即建立側重事前、事中的公平競爭審查制度，切實防止出臺排除限制競爭的政策措施，保障發揮市場配置資源的決定性作用，充分激發市場主體活力，促進實現經濟發展引擎轉換，從根本上解決行政壟斷的問題。

當我們再次回到圖1當中，可以很清楚的發現，由于公平競爭審查制度對行政壟斷的事前規制，企業將難以獲得不正當的競爭地位，對于市場也無支配地位，從而無法獲得市場價格的制定權，企業的需求曲線（D）和邊際成本曲線（MC）相交的點將會一直為企業利潤最大化時的交點，通過這種方式，公平競爭制度把排除限制競爭的政策措施遏制在“搖籃”中，避免了企業進一步的壟斷化，從根本上扼殺了行政壟斷對整個市場積極競爭環境的影響，確保了經濟不受行政力量的不當干預，維護了經濟運行的市場機制。

綜上所述，公平競爭審查制度是我國目前推行競爭政策和實施反壟斷戰略的重要手段和工具，是實現我國反壟斷戰略的重要途徑。因為，公平競爭審查制度的實施意味著我國競爭政策已經不僅是局限于事后規制，也同時強調事前的預防性審查，這對于我國推行競爭政策和實施反壟斷戰略起到了事半功倍的效果。除此之外，公平競爭審查制度僅僅是在事前對于將要實施的規章、規范性文件和其他政策措施進行事實判斷，而非價值判斷，政府不會因為事前具有反競爭效果的規章、規范性文件和其他政策措施而受到某種不利評價，這也可以在很大程度上減少公平競爭審查制度實施的阻力。

四、公平競爭審查制度實施的建議

正如國務院《意見》指出，“建立公平競爭審查制度是一項長期性、系統性、復雜性工程”，因此，公平競爭審查制度在各部門、各級政府具體實施過程中，還需要不斷試錯、積累經驗，并向國務院有關部門即時反應，充分學習鄧小平同志“摸著石頭過河”的精神，敢于面對挑戰，不斷完善我國的公平競爭審查制度。

針對我國目前公平競爭審查制度實施現狀，筆者僅提供以下三點建議，僅供參考：

（一）主動反饋問題

目前的公平競爭審查制度由于推行時間較短，各個部門、政府實施細則不一，導致其在實施過程中必然會存在很多問題，例如在公平競爭審查中審查方式以自我審查為主、在審查對象上以增量為主，都使得其實施效果有限，而在其不斷實施過程中，肯定還會遇到各種各樣的問題，因此在實施過程中不斷進行總結是十分必要的，并針對存在的問題，積極摸索解決方案，并把類型化問題向上級主動反映，若有較好的解決方案，也應不吝提出，以實踐經驗共同完善公平競爭審查制度。

（二）引入第三方評估機構

國務院《意見》指出，“鼓勵委托第三方開展評估。評估報告應當向社會公開征求意見，評估結果應當向社會公開。”對于公平競爭審查制度，社會團體作為外部機構，其具有一定的中立性，可以做到居中評估。 國務院《意見》規定目前公平競爭審查制度主要采用自我審查的方式，但是正如筆者前文所述，該種方式可能會導致政府為了自己的利益而影響公平競爭審查制度實施的效果，第三方機構作為外部機構，在對政府的自我審查進行評估時，具有中立性，可以較為客觀地對政府的審查行為進行評估，并提出相應改正的建議，對于政府因為疏漏沒有審查到的具有排除競爭的規章、規范性文件和其他政策措施，第三方評估機構也可以進行二次審查，避免排除競爭的政策出臺，對市場產生不良的影響。

同時，第三方評估機構在評估過程中，可以不斷積累經驗，向上級主管機關主動反映類型化的問題，為上級主管制定相關政策提供切實可行的實踐經驗和理論基礎，在實踐中摸索出最適合中國的公平競爭審查制度。

（三）將公平競爭審查制度上升到法律層面

目前以國務院《意見》為出發點建立我國公平競爭審查制度，是在開始階段快速摸索經驗的較為實際可行的選擇。政策作為一種高效率的文件形式，對于推行新制度，快速積累經驗，有較高的實用性。公平競爭審查制度目前通過政策的形式進行規定，可以在前期快速取得初步成效，也可以為全面建立該制度打下牢固的基礎。

但是，公平競爭審查制度作為中國競爭政策實施的重要保障，其與政府的權力存在某種對立關系，如果僅是通過政策的形式對其進行規定，那么其難免過于沒有權威性了，而且在以后的實施過程中，也會不斷遇到各種阻力，這時就需要有權威的法律依據，既對其進行嚴格規定，也能對該制度的實施提供相應的保障。對于公平競爭審查制度的立法化途徑，目前有兩種觀點，一種選擇是直接制定公平競爭審査的法律，對此進行全面的規定；另一種選擇是在修訂《反壟斷法》時增加這方面的內容，建立起這方面若干規定。 筆者比較看好第二種方式，通過在《反壟斷法》中系統性規定事前與事后審查機制，強化我國的反壟斷化競爭政策。

總體而言，公平競爭審查制度的推進，是確保市場機制和反壟斷法實施的重要舉措。可以預見，公平競爭審查將會在不久的將來在全國范圍內開始實行，從根本上防止行政壟斷對市場競爭的不當干預，促進經濟公平快速發展。與此同時，我們也應持續關注制度實施過程中可能遇到的阻礙，并對制度進行立法化，使其更具權威性、指導性和可持續發展性。

注釋：

[美]蓋爾霍恩、科瓦契奇、卡爾金斯著. 任勇、鄧志松、尹建平譯.反壟斷法與經濟學（第一版）.北京：法律出版社.2009.47.

[日]丹宗昭信、伊從寬著.[日]吉田慶子譯.經濟法總論（第一版）.北京：法律法制出版社.2010.4.

宋義欣.公平競爭審查制度構建之框架性思考.北京政法職業學院學報.2017（1）.55.

王先林.公平競爭審查制度與我國反壟斷戰略.中國市場監管研究.2016（12）.11 .