論民事訴訟證明責任的分配

摘 要 在司法實踐中，民事訴訟證明責任的分配是打開民事訴訟程序之門的鑰匙，它對民事案件的裁判結(jié)果起著關鍵性作用。如何完善并正確的適用證明責任分配的規(guī)則，是我國立法和司法亟待解決的問題。本文認為建立系統(tǒng)的民事訴訟證明責任分配制度才是根本之策。

關鍵詞 分配標準 實質(zhì)正義 敗訴風險 監(jiān)督

作者簡介：潘江河，西南政法大學研究生， 研究方向：民商法。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.051

一、基本理論

（一）舉證責任與證明責任的辨析

舉證責任是指負有舉證義務的當事人應當提出證據(jù)證明自己的主張。其本質(zhì)提供證據(jù)的行為義務。證明責任是指在民事訴訟階段，當事人通過舉證、質(zhì)證后，法官根據(jù)雙方舉證、質(zhì)證情況，仍無法判明法律事實真?zhèn)螘r，負有舉證義務的一方當事人將可能會被裁判敗訴。筆者認為舉證責任、證明責任、證明責任分配三者之間的關系如下：第一，三者是相互獨立的概念，不容混淆；第二，舉證責任是提出證據(jù)的義務，本質(zhì)上是一種行為；證明責任是可能的不利后果，證明責任的分配是依據(jù)一定的標準分配證明責任。

（二）證明責任分配的標準

1.綜合平衡原則

證明責任的分配實際上是訴訟利益的分配，在民事訴訟中，法官能否把這個“利益蛋糕”分配好，事關司法正義和法律尊嚴?；谝幌蜃非笏痉ǖ膶嵸|(zhì)正義理念，以英國、美國為代表的英美法系國家通常將利益的綜合平衡原則當作民事訴訟證明責任分配的標準。所謂的綜合平衡原則是指在具體的訴訟過程中，法官根據(jù)具體的案情，從實質(zhì)正義出發(fā)綜合考慮公平、誠信、經(jīng)驗、蓋然性、政策等因素，最終，作出最佳的證明責任分配的裁判。筆者把英美法系國家的這種做法稱為綜合平衡原則或最佳裁判原則抑或?qū)嵸|(zhì)正義原則。

2.羅森貝克的規(guī)范原則

羅森貝克的規(guī)范原則是指不適用規(guī)范原則，即法官對爭議的法律事實已經(jīng)形成內(nèi)心確認時，才決定適用該條法律；法官就法律要件事實的存在與否無法取得確信時，也不得適用該條法律 。除此之外，如果實體法已明確規(guī)定證明責任的分配，則直接適用即可，無需法官自由裁量 。

3.萊波爾特的證明責任規(guī)范原則

雖然羅森貝克的規(guī)范說在學術(shù)界的地位舉足輕重，似乎在引導世界潮流，但由于其理論中固有的局限性，規(guī)范說也受到了不少質(zhì)疑和挑戰(zhàn)，其中，最具代表的莫過于萊波爾特的“證明責任規(guī)范說”。他批判的指出羅森貝克學說的最大局限性在于其沒有闡明在爭議的法律事實無法得到確認時，為什么不適用法律。在具體的訴訟過程中，法律事實無法確認的情形時有發(fā)生，如果都因此而不適用法律規(guī)范，那么法官將無從斷案，相關的民事訴訟糾紛也將無法解決。由此可知，事實真?zhèn)尾幻髋c不適用法律規(guī)范并不是必然的因果關系。因此萊波爾特提出了一個解決辦法，即確立一套系統(tǒng)的證明責任規(guī)范。換言之，除在實體法中涉及證明責任規(guī)范條款外，就證明責任分配進行專門系統(tǒng)立法。

（三）三大原則評析

筆者對以上幾個證明責任分配標準的原則的看法有以下幾點：

第一，這些標準原則的主要區(qū)別源于英美法系與大陸法系在法律制度方面的巨大區(qū)別。綜合平衡原則具有靈活性、針對性的特點，但任意性不統(tǒng)一的特點卻讓大陸法系法官無法適從，尤其在我國的民事訴訟中更難適用，同時也會因此產(chǎn)生嚴重的司法腐敗的后果。而大陸法系的審判制度奉行職權(quán)主義，注重法官依法裁判，并按照演繹推理的模式作出裁判，所以大陸法系證明責任分配標準規(guī)定比較明確，便于操作，有利于防止司法腐?。坏狈`活性，一些案件可能會因法律漏洞而無法作出裁判。

第二，羅森貝克的規(guī)范原則與萊波爾特的規(guī)范原則的區(qū)別充分說明了在同一法系中證明責任分配理論并非完全統(tǒng)一，仍有許多分歧。羅森貝克僅強調(diào)證明責任在爭議的法律事實無法得到確認情形下的適用，似乎有些絕對。而萊波爾特所提出的“證明責任規(guī)范說”，通過把待證事實擬制成“真”或“偽”，使法官得以按演繹推理進行法律推理，明確了承擔不利裁判后果的一方當事人。但他沒有說明構(gòu)建證明責任分配規(guī)范體系的具體路徑，這就使證明責任的分配標準很難得到落實。

第三，近年來，隨著世界政治、經(jīng)濟、文化的交流與融合不斷加強，法律也不斷呈現(xiàn)全球化的趨勢，不同法系在法律制度上也有相互借鑒的傾向，尤其在近年來中國飛速崛起的過程中，許多英美法系國家也逐漸研究和學習中國的法律制度。關于證明責任的分配，各國立法需要考慮兩點，即要充分考慮證明責任分配標準在各自的司法實踐中的可操作性，同時要高度重視法律的公平正義。

二、我國證明責任分配的不足

（一）對我國證明責任倒置的批判

當前，我國的證明責任倒置學說有兩種，總體上分為肯定說和否定說?？隙ㄕf認為誰主張、誰舉證是原則，證明責任倒置是例外，且后者多在特殊民事案件中適用。否定說認為證明責任的倒置并不存在，因為我國尚未確定證明責任的分配標準。

但筆者認為這兩種觀點都存在問題：一方面，我國已確定了證明責任的分配標準，只是不夠具體不夠完善罷了；另一方面，許多學者把所有有關法律對特殊案件的證明責任分配的規(guī)定認為是證明責任倒置，筆者對此是持反對意見的。實際上只有一小部分特殊案件適用真正意義上的證明責任倒置。關于高度危險致人損害的侵權(quán)訴訟證明責任分配的規(guī)定不是例外，是一般原則的具體化。依次類推，其他如因產(chǎn)品缺陷致人損害的侵權(quán)訴訟、飼養(yǎng)的動物致人損害的侵權(quán)訴訟等七種案件皆是如此。此外，筆者也明確提出，醫(yī)療過錯和醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟中的因果關系及因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟中的因果關系的證明責任的分配構(gòu)成證明責任的倒置。

（二）對證明責任相關術(shù)語的糾正

1.舉證責任不等于證明責任

前文筆者已對舉證責任與證明責任進行辨析，在此就不不再重述，舉證責任與證明責任的區(qū)別關鍵在于行為與結(jié)果的本質(zhì)區(qū)別，因此應對二者加以區(qū)分。

2.“誰主張，誰舉證”存在瑕疵

在我國，誰主張，誰舉證成為理論界和實務界耳熟能詳?shù)摹胺筛裱浴薄４蠹乙舶阉暈槊袷略V訟證明責任分配的基本原則。然而此原則過于簡單概括，既沒有規(guī)定主張何種事實、承擔何種后果、由誰承擔以及由誰承擔的判斷標準，那么法官在司法實踐中將無法適用此條裁判。在民事訴訟中，并不是所有的事實都需要證明，有些與案件無關的，可能就不需要舉證證明。

（三）對我國證明責任分配的司法實踐的批判

嚴格來講，在證明責任分配方面，我國仍未形成系統(tǒng)的法律規(guī)定。鑒于法律規(guī)定上的不完善，在司法實踐中，證明責任“亂分配”的現(xiàn)象屢見不鮮。同時，在民事訴訟證明責任分配方面，在法院內(nèi)部也缺乏專項監(jiān)督，這就使法官成為案件的主宰，極易導致司法腐敗。這時打官司不是“打證據(jù)”，而是“打法官”，即誰和法官關系好，誰就有可能勝訴。

此外，我們?nèi)杂幸粋€不容忽視的實情，即在我國的法官隊伍中，有相當一部分是軍轉(zhuǎn)干部，尤其在基層法院，法院的各級領導許多都是軍轉(zhuǎn)干部。他們沒有受過系統(tǒng)專門的法學教育，因而法律素養(yǎng)不高，所以，在具體的審判過程中已習慣“拿來主義”，即習慣于直接對照法條斷案，而這些法官在我國至少需要十年才能被更換掉，也許到那時，法官隊伍都是地道的法律專業(yè)人士，他們的法律素養(yǎng)高、業(yè)務能力強，司法實踐才能有真正意義上的煥然一新。

三、我國證明責任分配的完善

我國民事訴訟證明責任分配制度存在諸多不足，如何完善該制度成為立法和司法亟待解決的問題，適當?shù)摹⒚髦堑淖C明責任分配屬于法律制度最為必要的或最值得追求的內(nèi)容。 筆者認為應從以下幾個方面進行完善：

（一）完善立法，加強證明責任分配的體系化建設

埃爾曼認為：“舉證規(guī)則可能使實體法規(guī)完全不起作用”， 這體現(xiàn)了證明責任規(guī)則的獨立性。筆者認為在法律框架上，我國既要在實體法中合理的規(guī)定相關證明責任分配的規(guī)范，又要在實體法之外再另外建立一套直接分配證明責任的規(guī)范體系?？梢砸宰罡呷嗣穹ㄔ旱慕忉尦霈F(xiàn)，比如：可以出臺一部系統(tǒng)的最高人民法院關于證明責任分配的解釋，也可以在《證據(jù)法》中單獨規(guī)定系統(tǒng)的證明責任分配的章節(jié)。

至于如何補充完善法條內(nèi)容，筆者主張以羅森貝克的規(guī)范說為基本理論依據(jù)，同時，參照考慮利益衡量說中的相關因素，以使制定出來的法是良法、善法。筆者認為，我國證明責任分配的法律體系應堅持兩個原則：一是羅森貝克的規(guī)范說；二是公平正義原則。這樣規(guī)定充分體現(xiàn)了原則在法條中的指引和統(tǒng)帥作用。盡管羅森貝克的規(guī)范說有一定的不足，卻都沒有提出一個新的合理標準取代規(guī)范說。 “任何一種具體的制度規(guī)范都不可避免地存在著因其自身結(jié)構(gòu)對某種價值要求的偏向而導致其制度的不足或缺陷。由于該制定機構(gòu)的基本合理性，又使人們不可能因這種局部的不足或缺陷而否定該制度本身，只能以其他的方法來加以彌補?！?筆者把第二原則歸納為公平正義原則主要是從利益衡量說的內(nèi)涵高度概括出來的，因為利益衡量說中的綜合考慮各種因素，從本質(zhì)上說，仍是為實現(xiàn)公平正義之終極目的，符合法理要求。

此外，筆者認為，必須嚴格區(qū)分證明責任與舉證責任，實現(xiàn)證明責任概念的真正獨立化。應將《民事訴訟法》第64條的“誰主張，誰舉證”之條款予以刪除，一方面，舉證責任不等于證明責任；另一方面，主張又有權(quán)利主張、事實主張之分。因而應將那些極易產(chǎn)生誤解又不具操作性的法條加以修正或刪除，不能將舉證責任與證明責任相混淆，也不能將權(quán)利主張等同于事實主張。要將舉證責任倒置改為證明責任倒置，并將證明責任倒置的具體范圍予以明確規(guī)定。

（二）規(guī)范司法，加強證明責任分配的專項監(jiān)督

任何一部法律從根本上說都是為司法實踐服務的，一些法官和律師在民事訴訟過程中最容易鉆“法律空子”的地方就是在證明責任分配上，這也是與刑事訴訟相區(qū)別的地方，因為證明責任的分配在一定程度上決定了民事訴訟的勝敗。由于立法上的不足，法官在審判過程中自由裁量權(quán)較大，同時又缺乏在證明責任分配方面的專項監(jiān)督，這極易產(chǎn)生司法腐敗。筆者認為，除完善立法外，我國應在司法實踐中盡快建立一種針對民事訴訟證明責任分配的專項監(jiān)督機制，以防止法官在這方面的恣意妄為?？梢再x予審判委員會對民事訴訟證明責任分配問題的專項監(jiān)督權(quán)，對于濫用職權(quán)“亂分配”證明責任的法官予以懲戒，并納入年度考核范疇。通過專家把關，可以極大的降低因證明責任分配不公而導致案件裁判不公的風險。

綜上，筆者認為，建立系統(tǒng)的民事訴訟證明責任分配制度才是根本之策，我國民事訴訟證明責任分配制度必將在民事訴訟中發(fā)揮更大的作用，從而進一步推動我國民事司法實踐的發(fā)展。

注釋：

陳剛.證明責任法研究.中國人民大學出版社.2000.187，188.

陳榮宗.舉證責任分配與民事程序法.臺灣大學法律叢書編輯部.1984.18.

[德]羅森貝克著.莊敬華譯.證明責任論.中國法制出版社.2002.97.

[美]埃爾曼著.賀衛(wèi)方、高鴻鈞譯.比較法律文化.清華大學出版社.2002.146.

霍海紅.證明責任：一個功能的視角.北大法律評論：第6卷第2輯.北京大學出版社.2005.

張衛(wèi)平.守望想象的空間.法律出版社.2003.178.