計算機軟件著作權的侵權判定

孫文珂

【摘 要】近些年，隨著計算機技術的飛速發展，出現了很多計算機軟件作品，這些軟件功能繁多，改變了人們的生活。但同時侵犯計算機軟件著作權的現象也日益嚴重，研究計算機軟件著作權侵權有著重要意義，如何認定軟件著作權侵權是解決問題的關鍵，對此，應從法律和技術兩方面進行認定。

【關鍵詞】計算機軟件；著作權侵權；侵權判定

一、計算機軟件的特殊性

計算機軟件，包括計算機程序和有關文檔兩部分。計算機程序，是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。文檔，是指用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開發情況、測試結果及使用方法的文字資料和圖表等，如程序設計說明書、流程圖、用戶手冊等。1

在自然性質上，計算機軟件作品不同于傳統著作權作品，具有以下特殊性質：

（1）計算機軟件具有著作權文字作品和實用工具雙重特征。與普通文字作品不同，軟件是無形的，但它可以借助于文字、數字、符號等表現出來，同時以硬盤、優盤等存儲性產品為載體。但由于它是以文字代碼記錄的，因此其復制品原件差別并不明顯，其功能和價值也基本無差別。因為軟件的根本價值在于軟件的功能，在于軟件安裝運行所產生的各種功能。

（2）計算機軟件作品具有開發成本高、更新換代快和非常容易復制的特征。軟件的開發需要很高的技術水平，尤其是越復雜的軟件對技術水平的要求越高。并且由于計算機市場的發展和需求變化非常快，因此對軟件的創新性要求也非常高。開發一個軟件既需要先進的技術水平又要求較高的創新性，來適應更迭迅速的市場需求。最重要的是，軟件本身具有易復制的特點使軟件的著作權更加容易被侵犯。而付出的成本非常低，比如一個U盤或磁盤，如果是通過互聯網的話，幾乎不需要成本。侵權人事后銷毀侵權證據簡單、迅速，導致證據保全比較困難。這使計算機軟件著作權人的維權更加艱難。

二、計算機軟件著作權侵權行為認定

（一）計算機軟件著作權侵權行為認定的依據

軟件作品及軟件侵權行為不同于一般著作權作品的特殊性決定了侵權行為認定也具有其特殊性。但是軟件也屬于著作權作品，它也具有一般作品的絕大部分性質，因而軟件侵權行為認定的原則和方法同一般作品也是一樣的，只是在具體認定的細節方面是不一樣的。從著作權的角度來說，軟件作品由思想和表達兩個要素組成，著作權法也只保護軟件的表達，不保護其思想。在對軟件作品中的思想和表達部分進行具體區分的時候，就要使用著作權法上的思想與表達相區分原則。此原則是適用于包括軟件在內的所有著作權作品，是國際上通用的原則，也是著作權侵權行為認定的最頂層的總原則和法律依據。

所謂思想與表達相區分原則，即著作權法只保護作者對作品思想的表達，而不保護思想本身。我國修改后的最新《計算機軟件保護條例》第 6條規定：“本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等。”上述法律規定均認為著作權法上的作品包含思想和表達兩個因素，其中思想是抽象的，屬于社會公有領域的因素，向所有社會公眾公開，是可以供他人自由免費使用的，并不受著作權法的保護。而表達則是具體的，是作品思想通過紙張等載體表現出來的，屬于作者所有，由作者決定是否公開，他人一般不能無償使用，受著作權法保護。思想與表達相區分原則是著作權法的基本準則，本原則同樣適用于對軟件著作權的保護。通過把軟件作品劃分為思想、表達兩部分，排除不受著作權法保護的“思想”，是認定軟件侵權行為的第一階段。

（二）計算機軟件著作權侵權行為認定的標準

認定軟件侵權行為，首先要確定的是著作權法對軟件作品的保護范圍，而思想與表達相區分原則是識別保護范圍的原則，所以任何違反了這一原則的認定方法都是不合理的、錯誤的。在這個總的原則之下，我們才可以討論具體的軟件侵權認定標準。當前軟件侵權具體的認定標準主要有以下幾種標準或者原則：鏡像復制標準、實質性相似加接觸標準、抽象概括法、“抽象、過濾、對比”法。

1.鏡像復制標準

鏡像復制標準是早期認定計算機侵權的標準，針對的是完全復制這一侵權情形。它要求侵權軟件和權利軟件的相似程度達到像鏡像投射一樣，顯然要求相似度極高，只對認定盜版軟件侵權有效，而現有的侵權行為方式多種多樣，這種認定標準已經不能適用于現在對軟件著作權侵權認定的需要，無法有效的保護軟件著作權人的權利。

2.實質性相似加接觸標準

實質性相似加接觸標準是在司法實踐中采用最多的判斷標準之一，這種標準不要求侵權人要完全的抄襲或復制權利軟件，侵權軟件的具有獨創性的表達部分只要能達到實質上的相似就可以，因此非常適應當前軟件侵權行為認定的現狀。當然這個標準適用于計算機軟件著作權時具有一定的特殊性。一般作品的相似性一般是文字部分相似，軟件作品不僅有文字部分相似，而且還具有非文字部分相似。非文字部分相似是指整體上的相似，主要在軟件程序的組織結構、處理流程、輸入輸出方式等方面的相似。軟件作品的文字部分分為程序和文檔兩部分，而程序又分為目標程序和源程序。目標程序的文字是目標代碼，是最低級的程序代碼，人類無法識別和閱讀，只能通過工具轉化成專業人員能夠閱讀的源代碼。源程序的文字是源代碼，而由不同的高級編程語言和較低級的匯編語言編寫而成的源代碼是無法直接比較的。它不像一般的文字作品那樣從表面上就能直觀的看出相似性，及時使用的自然語言不同，一一對比也還是能夠看出其相似。因此僅僅對軟件作品文字部分實質性相似的判斷就不同于一般作品，對比的具體方法和技巧也會有所不同。在認定侵權時還要另外附加一個“接觸”條件，這是指被告曾經接觸或者可能接觸過原告的軟件作品。2

3.抽象概括法

抽象概括法，顧名思義就是相對于那種形象具體的軟件侵權行為而言的，這種侵權行為的表現往往不是直觀上可以判斷的，復制手段和方法有一定的抽象性和隱蔽性，判斷起來較為復雜，并且需要依據一定的原則和方法進行判斷軟件是否構成著作權侵權。這種方法理解起來較為抽象概括，故命名為"抽象概括法"。

抽象概括法多應用于應用在兩個軟件在源程序和目標程序的表達部分都不構成實質性相似的時候，可以從兩者的結構、順序和組織方面去判斷是否構成實質性相似，如果結構、順序、組織上實質性相似，那么當然認定構成侵權。但是由于該方法超處理思想與表達這一原則的范圍，因此在提出之時遭到了多人的反對。因此該方法在提出不久就被司法判例所否定。

4.“抽象、過濾、對比”法

“抽象、過濾、對比”法又稱AFC標準，指的是在判斷被告軟件中的結構、順序及組織是否侵犯了原告軟件的著作權，應該分成三個步驟來實施，即“抽象、過濾、對比”“抽象法”是將原被告作品中屬于不受保護的純抽象“思想”的部分剔除出去。“過濾法”是在剔除上述思想之后，再將原被告軟件作品中存在相同的但由于混合原則和場景原則被認定為不被保護的思想也剔除出去。對于計算機軟件來講，被剔除的這部分表達屬于公有部分或者為了軟件兼容的目的和行業標準、用戶習慣等。“對比法”是將經過“抽象”和“過濾”兩步之后剩下的表達部分進行對比，如果被告作品中仍有實質性內容與原告作品相同，才有可能被認定為侵權。

筆者認為，AFC 標準和實質性相似加接觸標準是認定軟件侵權行為的主要方法，二者在實踐中要結合使用。但是二者的使用不能遠離了思想與表達相區分原則這一判定著作權侵權的總原則和至高標準。

注釋：

1.參見《計算機軟件保護條例》第三條。

2.程永順.計算機軟件與網絡糾紛案件法官點評[M].北京：知識產權出版社 .2004：109-110.endprint