“黑白合同”的效力與結(jié)算

張中嶺 張小玉

摘 要：招投標制度作為一種舶來品，自實施以來仍然存在諸多問題，具體到建筑領(lǐng)域而言，“黑白合同”就屬于一種嚴重違背《招標投標法》的情形，黑白合同作為建設(shè)工程領(lǐng)域的一種違法違規(guī)現(xiàn)象，其與合同的有效或無效并無直接的關(guān)系，既不能把“黑合同”與無效合同劃等號，也不能將“白合同”與有效合同劃等號。

關(guān)鍵詞：黑白合同;招投標;備案;工程結(jié)算依據(jù)

中圖分類號：D923.6 ? ?文獻標識碼：A ? ?文章編號：2095-4379-（2019）26-0173-01

作者簡介：張中嶺（1972-），男，漢族，山東金鄉(xiāng)人，本科，山東中嶺律師事務(wù)所，主任，研究方向：刑事訴訟。

建筑業(yè)作為國民經(jīng)濟的支柱產(chǎn)業(yè)得到了迅猛發(fā)展，為滿足保障建筑市場規(guī)范化、制度化建設(shè)的需要，我國自2000年1月1日起正式頒布實施了《招標投標法》，確立了招投標制度在市場經(jīng)濟競爭領(lǐng)域的獨特地位，建筑領(lǐng)域而言，“黑白合同”就屬于一種嚴重違背《招標投標法》的情形，黑白合同作為建設(shè)工程領(lǐng)域的一種違法違規(guī)現(xiàn)象，其與合同的有效或無效并無直接的關(guān)系，既不能把“黑合同”與無效合同劃等號，也不能將“白合同”與有效合同劃等號。本文針對建設(shè)工程黑白合同的概念、類型、效力及結(jié)算依據(jù)做以下論述。

一、“黑白合同”的概念、判斷標準及類型

（一）“黑白合同”的概念

黑合同是指建設(shè)工程當事人違反《招投標法》規(guī)定，未經(jīng)招投標手續(xù)，私下簽訂的施工合同。白合同是指建設(shè)工程當事人按照《招投標法》規(guī)定，依法進行招投標手續(xù)，中標后依法向建設(shè)工程管理部門備案的施工合同。“黑白合同”又稱之為“陰陽合同”，但是這兩種稱謂均不屬于專業(yè)的法律術(shù)語，而是基于建筑領(lǐng)域的實踐產(chǎn)生的一種通俗名稱。

關(guān)于“陰陽合同”，實踐中，鑒于買賣雙方簽訂“陰陽合同”的行為嚴重違反了中國稅收管理規(guī)定，有關(guān)部門查實后，如果屬于一般偷稅行為，行政機關(guān)有權(quán)給予罰款、拘留等行政處罰;如果偷稅數(shù)額較大、次數(shù)較多，則可能構(gòu)成犯罪。

（二）“黑白合同”的判斷標準

1.是否屬于強制招標工程是判斷“黑白合同”的前提條件

首先在強制招標范圍這一大前提內(nèi)，才有可能存在“黑白合同”的情形，而對于非強制招標工程，即便存在實質(zhì)性內(nèi)容不一致的兩份合同甚至更多份合同，假設(shè)存在“備案合同”與“未備案合同”的情形下，則不屬于“黑白合同”的范疇，應當按《合同法》的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合簽訂時間、實際履行情況、是否屬于合同變更等情形具體判斷合同的效力。

2.是否經(jīng)過備案是判斷“黑白合同”的形式要件

從法律角度來講，區(qū)分“黑白合同”的核心要素在于合同是否經(jīng)過“備案”這一程序。若“黑合同”與“白合同”同時存在的，筆者認為經(jīng)由備案的合同即為“白合同，與備案合同實質(zhì)性內(nèi)容不ー致的合同即稱之為“黑合同”。

3.實質(zhì)性內(nèi)容是否一致，是判斷“黑白合同”的核心要件

工程項目密切相關(guān)的核心內(nèi)容，在實踐中表現(xiàn)的形式一般指的是工程款的數(shù)額、工程款付款支付方式、工程的質(zhì)量，以及工程完成的工期等。筆者認同，絕大部分的“黑白合同”是與工程款等有關(guān)聯(lián)。

（三）“黑合同在先，白合同在后”情形下的合同效力與結(jié)算

1.“黑合同在先，白合同在后”情形下的合同效力

我國《招標投標法》對強制招標的工程和非強制招投的工程的具體范圍進行了界定，因此，對于強制招標的工程項目，必須通過招投標的形式進行發(fā)包承包，否則所簽訂施工合同就會因此歸于無效。

未經(jīng)招標便進行發(fā)承包的情形，發(fā)包人與承包人簽訂施工合同，相互串通補辦投標，甚至陪標、圍標，實施明招暗定的行為，中標人再向投標參與人支付一定的費用，整個實施過程中規(guī)避了法律以及辦理的相應的建設(shè)手續(xù)。

上述規(guī)定均屬于強制性效力規(guī)范，所以，“黑合同在先，白合同在后”的情形下，招標人與中標人已經(jīng)就工程的實質(zhì)性內(nèi)容進行了談判并達成了合意，這種情況無論是“黑合同”亦或是“白合同”都因為違反了上述法律的強制性規(guī)定而應歸于無效。

2.“黑合同在先，白合同在后”情形下的工程結(jié)算

在結(jié)算依據(jù)中往往是“黑合同”在訂立的時候是不影響“白合同”的。筆者認為“黑白合同”是兩個分歧版本的合同，但是又是同時存在、相輔相成的合同，簽訂“黑合同”與簽訂“白合同”的時候可以分不同狀況或者在不同情形下簽訂的。往往是先簽訂“白合同”，后簽訂“黑合同”。

3.施工合同“黑白合同的規(guī)則”的適用前提是黑白合同有效。在建設(shè)工程的招投標的實踐中，發(fā)包人或承包人為了某種需要，在根據(jù)招投標文件簽訂中標合同之后，常常會簽訂一份或多份與中標合同內(nèi)容不一致的合同，這就是建設(shè)施工領(lǐng)域內(nèi)的黑白合同現(xiàn)象。

二、結(jié)束語

隨著社會和建設(shè)工程的成長，建設(shè)工程行業(yè)“黑白合同”的問題越來越多，違法違規(guī)情形客觀上影響了建筑業(yè)的健康發(fā)展，并由此導致了競爭失衡、工程質(zhì)量、農(nóng)民工權(quán)益保薄等問題，這些建筑業(yè)的頑疾亟待治理。合理運用法律法規(guī)，對黑白合同的效力及原則加以明確界定，有利于凈化建筑市場環(huán)境，保證建筑市場公平公正的良好秩序。

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