利用著作權(quán)相關(guān)規(guī)則保護民間文學藝術(shù)

梁佳玉

【摘要】文化產(chǎn)業(yè)和文化貿(mào)易在全球貿(mào)易中所占比例逐年上升，文化軟實力的意義也逐漸凸顯，但是在全球化的浪潮中，文化多樣性和文化融合的繁榮也為不同國家和民族帶來了潛在的巨大風險——文化趨同。自有文化的喪失和他有文化的移植將會使得一國民族性的喪失，致使一國不再具有競爭力，在全球化進中被淘汰。我國一直在保護自有文化方面不斷摸索前進，也先后出臺了相關(guān)法規(guī)，但是傳統(tǒng)民間文學藝術(shù)依然在不斷消失。因此學者、甚至立法上都有利用著作權(quán)的相關(guān)規(guī)則保護民間文學藝術(shù)創(chuàng)作主體以“作者權(quán)”的傾向。本人認為這不但不妥，而且還會為民間文學藝術(shù)的保護和傳播帶來更大的阻礙。

【關(guān)鍵詞】民間文學藝術(shù) 作者權(quán) 著作權(quán) 文化多樣性 全球化

一、民間文學藝術(shù)的概念和保護現(xiàn)狀

（一）民間文學藝術(shù)的概念

中國是一個多民族國家，每個民族都有其獨特燦爛的文化，這些文化以及藝術(shù)形式不但是其本民族的精神面貌的體現(xiàn)更是中華民族的燦爛瑰寶。民間文學藝術(shù)被視為是中華民族傳統(tǒng)文化的一部分，它是指由特定的民族、族群或者社群內(nèi)不特定成員集體創(chuàng)作和世代傳承，并體現(xiàn)其傳統(tǒng)觀念和文化價值的文學藝術(shù)的表達。由此定義可知民間文學藝術(shù)不僅僅是一種藝術(shù)形式，其更是兼具民族性、傳承性和文化性的集合體。

比如說，以木蘭詩為藍本的花木蘭替父從軍的民間故事，從元朝至今被不斷賦予其新的內(nèi)涵——從傳統(tǒng)孝道到女兒當自強，再到最新的與將軍一起打敗敵人相互勉勵的愛情故事，其載體也由詩詞轉(zhuǎn)化為戲劇、小說等各種不同的形式，同時它更是體現(xiàn)了中華民族尊崇孝道、堅韌不屈、崇尚男女平等的民族特性。再有彝族--撒尼人的經(jīng)典性傳說——阿詩瑪，它是流傳在撒尼人民口頭上的一支美麗的歌，是撒尼人民世世代代的集體創(chuàng)作，歌曲中阿詩瑪這個美麗的姑娘，不畏強權(quán)，勇敢追求愛情和正義的形象不但體現(xiàn)了撒尼人民的生活習慣和風俗人情還體現(xiàn)了其民族崇尚正義和善良、追求和諧的精神。甚至回族的精美刺繡、藏族的特有服飾，其不但具有其他手工藝不具有的制作特點以及獨具一格的傳統(tǒng)花樣，其對花朵樣式、材料選擇和風格設(shè)計還體現(xiàn)其民族的興趣偏好與宗教信仰。

（二）民間文學藝術(shù)的保護

但是隨著經(jīng)濟全球化帶動下的文化全球化，國外文化不斷對民族文化沖擊和侵蝕，后殖民主義理論的興起使得我們不得不警惕當下文化流動的目的。發(fā)達國家的文化輸出造成發(fā)展中國家文化的衰落已經(jīng)是一個不爭的事實，當“快餐文化”、“迪斯尼文化”甚至“好萊塢文化”過多的充斥在生活中時，國民便有了更多的選擇權(quán)，在接納新文化還是繼續(xù)保有傳統(tǒng)文化的選擇中，很多傳統(tǒng)文化應(yīng)其“不被重視”、“缺少新鮮感”、“老套”而被選擇性地拋棄和遺忘。此外發(fā)展中國家往往國內(nèi)立法體系不夠完善，民族文化和文學藝術(shù)保護意識不足而且在國際上的話語權(quán)依然不夠突出，這些問題導致發(fā)展中國家在文化遺失和外流的問題解決上舉步維艱，甚至沒有針對這些問題的可適用法律。目前國際社會雖然已經(jīng)達成了保護文化多樣性和保護民間文學藝術(shù)的共識，但是在實踐中，因發(fā)達國家和發(fā)展中國家不能在民間文學藝術(shù)版權(quán)保護上問題上達成一致，就使得國際社會中無法達成統(tǒng)一的、可以在各國之間適用的保護民間文學藝術(shù)的公約和規(guī)范。比如以非洲為代表的發(fā)展中國家在實踐中已經(jīng)將民間文學藝術(shù)作為著作權(quán)保護的客體，并在《班吉協(xié)定》中創(chuàng)設(shè)出“付費制度”保護其版權(quán)，而典型的文化輸出大國——美國，它不承認民間文學藝術(shù)的版權(quán)保護，而是用其他知識產(chǎn)權(quán)的形式對民間手工藝進行保護。

我國在保護民間文化方面做出了許多努力，人大先后出臺了《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》和《文物保護法》，雖然民間文學藝術(shù)已經(jīng)成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法保護的對象，但是此法中對民間文學藝術(shù)的知識產(chǎn)權(quán)保護問題并未做規(guī)定，而《文物保護法》只保護實體存在，即只保護民間文學藝術(shù)中有形的（被記錄并將可以被復制傳播的）那部分，而對于無形的、活態(tài)的民間文學藝術(shù)（舞蹈形式、民間傳說、民間歌謠等未被固定的藝術(shù)）的保護并未涉及。其次，在地方層面，目前也只有少數(shù)幾個地方出臺了關(guān)于保護民間文學藝術(shù)的法規(guī)，比如海南省和云南省，其他地方尚未形成對自有民間文學藝術(shù)的進行立法保護的意識，或者還僅處于懵懂狀態(tài)；并且，從以出臺的法規(guī)內(nèi)容來看，其對民間文學藝術(shù)的保護方式也是借鑒了了著作權(quán)相關(guān)規(guī)則的保護方式，除去此類法規(guī)的空間限制不說，這些穿著著作權(quán)外衣的法規(guī)是否能起到保護民間文學藝術(shù)的作用，本人對此持懷疑態(tài)度。

二、著作權(quán)相關(guān)規(guī)則與民間文學藝術(shù)

不論從發(fā)展中國家的立法實踐、我國地方實踐、學者態(tài)度還是國家立法來說，學術(shù)界都有傾向于將著作權(quán)的相關(guān)規(guī)則加以變通，并用這些變通規(guī)則保護民間文學藝術(shù)，其中最受支持的一個方式就是賦予民間文學藝術(shù)主體以相關(guān)的“作者權(quán)”以保障其自主使用，獲得收益，并最終達到保護民間文學藝術(shù)的目的。但是本人認為不論是傳統(tǒng)的著作權(quán)法還是經(jīng)過改良后的“相關(guān)規(guī)則”都無法起到確實的保護民間文學藝術(shù)的作用，甚至還有可能阻礙民間文學藝術(shù)的傳播。

（一）傳統(tǒng)著作權(quán)法無法適用于民間文學藝術(shù)

著作權(quán)的產(chǎn)生是為了保護個體創(chuàng)作，保護作者基于作品所產(chǎn)生的人身利益和財產(chǎn)利益。其背后的原理可以被視為“私有財產(chǎn)圣神不可侵犯”。民間文學藝術(shù)若要被納入著作權(quán)的保護領(lǐng)域其必須符合“作品”的相關(guān)的標準。但是民間文學藝術(shù)在諸多方面并不符合對“作品”的要求。

首先，在著作權(quán)的權(quán)利歸屬上，著作權(quán)是被賦予作者的私有權(quán)利，且不論是在《伯爾尼公約》、《巴黎公約》還是《Trips協(xié)定》中都強調(diào)的是個人的智力成果。而民間文學藝術(shù)往往歷經(jīng)數(shù)百年，其創(chuàng)作人無法確定或是由少數(shù)民族團體或者特定地區(qū)的人民共同創(chuàng)作。在目前的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則體系中，除作者無法確認和合作作品有相關(guān)的規(guī)范之外，對于具有時間跨度的全民族的共同創(chuàng)作，尚無確定的規(guī)范。其次，作品是具有獨創(chuàng)性的智力成果，其獨創(chuàng)性也正是的其與其他作品區(qū)分的重要標準，但是民間文學藝術(shù)歷經(jīng)歲月的過程中，還不斷被后人所繼承、豐富和發(fā)展，其獨創(chuàng)性的程度便也隨著后人不斷填附的情節(jié)而喪失；同時作品應(yīng)當是可以被有形復制的，而民間文學藝術(shù)中口傳心授的故事、祭祀中舞蹈形式、民族歌謠等有一些卻并沒有人將其以有形的形式固定下來。最后，著作權(quán)對作者權(quán)力的保護并非永久，作者只享有在作品進入公有領(lǐng)域之前的排除他人利用并享受收益的權(quán)利。而民間文學藝術(shù)，歷經(jīng)千年，代代相傳，在現(xiàn)有的著作權(quán)的規(guī)則體系下無法提供一個“永久”期限。那么如果用著作權(quán)現(xiàn)有的規(guī)則保護民間文學藝術(shù)的話，那么一旦民間文學藝術(shù)作品進入公有領(lǐng)域，其最終將會落入他族之手。由此可見，在現(xiàn)有著作權(quán)的框架下是無法為民間文學藝術(shù)提供切實的保護的。endprint

（二）保護民間文學藝術(shù)著作權(quán)特別規(guī)則的漏洞 基于上述傳統(tǒng)著作權(quán)無法提供民間文學藝術(shù)保護的前提下，有學者認為應(yīng)當在現(xiàn)有著作權(quán)的規(guī)范體系下做出變通規(guī)定，為民間文學藝術(shù)“作品”創(chuàng)設(shè)特別規(guī)則。但筆者認為以下在學者中熱議的特別規(guī)則不但不利于民間文學的保護和傳播，反而對民間文學藝術(shù)的毀滅提供了幫助。

1.民間文學藝術(shù)之權(quán)利歸屬

《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》（征求意見稿）第五條規(guī)定：民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)屬于特定的民族、族群或者社群。

這一條擴大權(quán)利歸屬范圍的規(guī)則，看似是保護了一大部分人的利益，但筆者認為這將引發(fā)更多的問題。首先考慮到中國擁有眾多民族、且存在民族混居、雜居的現(xiàn)實狀況，那么被各民族間普遍接受并認可的藝術(shù)形式是否應(yīng)該由全民享有？此外，在多個不同的少數(shù)民族聚居區(qū)所產(chǎn)生的作品以及由歸屬于同一個少數(shù)民族創(chuàng)作但是族群分散在不同地域時，如何確立權(quán)利的歸屬？如果因為權(quán)利歸屬問題產(chǎn)生糾紛又如何在保護民族團結(jié)的前提下解決糾紛？這不就與我國的保護民族團結(jié)的基本國策產(chǎn)生矛盾了嗎？

此外，民間文學藝術(shù)的傳承人在此條款中并未被規(guī)定享有著作權(quán)，而在現(xiàn)實中，有的民間藝術(shù)卻是由少數(shù)幾個傳承人祖祖輩輩流傳下來，且工藝被不斷傳承人世代改良和精進。例如手工剪紙和皮影的制作，手工剪紙和皮影制作耗時耗力，而剪紙和皮影的模版和花樣和剪裁手法都是被傳承下來的藝術(shù)形態(tài)，花樣和剪裁方式的共享本就是傳統(tǒng)，但此項規(guī)定卻使得傳承人們無法對其作品享有著作權(quán)，無法基于自身勞動的成果要求完全的收益，這顯然是不合理的，同時這也會致使傳承人失去傳播動力。

2.民間文學藝術(shù)之權(quán)利許可

《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》（征求意見稿）第八條規(guī)定：使用民間文學藝術(shù)作品，應(yīng)當取得著作權(quán)人的許可并支付合理報酬，或者向國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機構(gòu)取得許可并支付合理報酬。

根據(jù)黑勒“反公用地悲劇”原理（tragedy of the anti-commons），將作品許可權(quán)歸屬與某一民族和團體時，將會面臨“作品“作者”中的所有人都有中止他人使用其作品的權(quán)利，而沒有任何一個人有權(quán)利利用其作品”的尷尬境地。首先我們需要理解什么是“公地悲劇”，公地悲劇即當一塊“地”被人們所共有的時候，那么人們有優(yōu)先選擇在這塊“公地”放牧，而不是優(yōu)先使用自己家的地。那么“反公地悲劇”即如果要使用“公地”則必須得到全體同意，那么為了使得自己的可期待利益不受損，人們在這個條件下將不會容許任何一個人使用公地。如果將這個理論套用在我們今天所討論的話題中的話，那就是當民間文學藝術(shù)的所有者之外的人想要獲取使用此作品的授權(quán)時，就需要得到全體所有人的同意，否則無法獲得授權(quán)，那么許可費用和時間成本將會被放大，試想在多么強大的利益推動下才會有人想要獲得此作品的使用權(quán)？這就相當于將民間文學藝術(shù)束之高閣，而失去了傳播價值和使用價值的作品，等待其的也只有死亡。故向民間文學藝術(shù)的著作權(quán)利人請求許可的條款設(shè)置在實踐中將會形同虛設(shè)，投資者將會轉(zhuǎn)而向政府指定的專門機構(gòu)申請許可并支付報酬，這樣民間文學藝術(shù)是否會變成了實質(zhì)上的政府壟斷權(quán)利，本人在此并不想妄加揣測，但是專門機構(gòu)的權(quán)利和著作權(quán)利人在許可使用權(quán)上的權(quán)利交叉，必定會產(chǎn)生糾紛和矛盾。

此外第八條第三款還規(guī)定民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)人或者專門機構(gòu)不得向任何使用者授予專有使用權(quán)。不設(shè)專有使用權(quán)的意思是不會有人壟斷這個權(quán)利，也么也就意味著將會有不同的人被授予使用權(quán)，那么在此不同人之間的作品，如何確定是否具有獨創(chuàng)性將又將會在實踐中為法院創(chuàng)造一個難題。

3.民間文學藝術(shù)之利益共享與永久保護

《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》（征求意見稿）第七條規(guī)定：民間文學藝術(shù)作品的著作權(quán)的保護期不受時間限制；第十一條規(guī)定：國務(wù)院著作權(quán)行政管理部門指定的專門機構(gòu)應(yīng)當將其收取的民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)報酬及時分配給相應(yīng)的民族、族群或者社群。民間文學不設(shè)立保護期限是UN/WIPO示范法中的規(guī)定，被我國所借鑒，但是為民間文學藝術(shù)表達設(shè)立永久保護期和利益共享制度是否真的能夠起到保護和拯救其免于消失的災(zāi)難，答案似乎是否定的。不設(shè)保護期限意味著此項民間文學藝術(shù)表達在任何時候都需要被許可和收費才能使用，其變成了一個永久性的壟斷權(quán)力，而壟斷正是被自由貿(mào)易所排斥的。[11]同時，我們要知道民間文學藝術(shù)的保護恰恰在于將其傳播和發(fā)揚出去，只有活的文化、富有新內(nèi)涵的文化才能長期留存，而壟斷就是限制傳播的罪魁禍首。

此外，對投資者來說追求利益最大化是其最終目標，而那些本來就沒有投資價值的文化項目，用著作權(quán)保護不會帶來任何好處，相反還會將潛在的投資者拒之門外（高額的許可費用和預期矛盾），而得不到投資和使用的民間文學藝術(shù)最終將會變成書本知識，化為歷史的塵埃。流行歌手演唱的《烏蘇里船歌》將赫哲族傳統(tǒng)情歌和精神風貌冠以時代的流行元素向大家展示出來，使得赫哲族得到了社會的關(guān)注其民族文化也被傳播了出去，當?shù)氐穆糜螛I(yè)甚至得到了突飛猛進的發(fā)展，山里的人們也有機會看到外面的世界。試想沒有這一曲《烏蘇里船歌》那么對世人來說“赫哲族”只是一個沒有文化內(nèi)涵的民族而已，文化的保護在于傳播，而這樣的形式恰恰有利于文化的傳播，那么我們是否還需要以為的追求文化的經(jīng)濟利益呢？對于少數(shù)民族族群來說，以文化獲得經(jīng)濟收益又是否是其最終目的呢？答案必然是否定的。

三、保護民間文學藝術(shù)的可行路徑

（一）民間文學藝術(shù)消失的真正理由

在文化融合的大背景下，只有優(yōu)秀的、適應(yīng)時代潮流的文化才能長期存在下去，就像蠟燭會被電燈替代一樣，文明的演進也是不斷自我犧牲的過程。中國在買入現(xiàn)代化之后為城鎮(zhèn)建設(shè)而拆毀的古建筑不勝枚舉，因機械化生產(chǎn)而放棄傳統(tǒng)手工蜀錦制作的傳承人大有人在，傳統(tǒng)木質(zhì)風箏被更輕的碳纖維風箏替代，風箏上即有孫悟空的形象也有阿童木的形象。融合和改變是進化的必由之路，民間文學藝術(shù)消失的真正理由是缺乏足夠的生存空間和正確的政策導向，而并不是沒有版權(quán)法的保護。endprint

（二）民間文學藝術(shù)保護的正確方向

上文已經(jīng)論述了著作權(quán)法不利于保護民間文學藝術(shù)創(chuàng)新和傳播的種種原因，那么如何才能保護好民間文化使之長存呢？首先就是要以政府為主體的宣傳和提高民間文學藝術(shù)來源地居民的生活水平，使其保有傳播的物質(zhì)和經(jīng)濟條件，這樣才能培鞏固民間文學藝術(shù)所賴以生存的“文化土壤”。其次提高已有法律的實施力度，以知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中的《商標法》中的地理標志規(guī)則和《反不正當競爭法》中的禁止虛假宣傳規(guī)則對民間文學藝術(shù)提供保護。美國《1990年印第安工藝法》便是利用商標和地理標志保護和促進傳統(tǒng)美國群體的工藝和文化，保護消費者抵御仿制品。而商家對民族商品來源地的虛假宣傳將會受到反不正當競爭法的制裁，破壞少數(shù)民族傳統(tǒng)習俗和文化，也將會觸犯刑法。最后，我認為我們應(yīng)該樂觀的看待沒有著作權(quán)作為阻礙的民間文學藝術(shù)，民間文學藝術(shù)的價值才會被不斷發(fā)掘，基于其的創(chuàng)新和再創(chuàng)作將會使得民間文化進一步宣傳，文化產(chǎn)業(yè)也將更加繁榮。

參考文獻：

[1]《著作權(quán)法》中的“作者權(quán)”包括作者的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán).

[2]《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》（征求意見稿）第二條.

[3]塞爾謬·亨廷頓著，周琪等譯.文明的沖突[M].北京：新華出版社，2012.

[4]參見《保護文化多樣性公約》.

[5]1976年世界知識產(chǎn)權(quán)組織國際局與聯(lián)合國教科文組織制定了《突尼斯著作權(quán)樣版法》.

[6]美國《1990年印第安工藝法》是利用商標和地理標志來保護和促進傳統(tǒng)美國群體的工藝和文化，保護消費者抵御仿制品.

[7]參見《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第44條.

[8]Eroline Akubu， Challenges of Current Copyright Regimes in Protecting Indigenous Knowledge and African Traditions，Uganda Law Reform Commission，www.nlu.go.ug/dwnld/jeroline.pdf.

[9]參見《民間文學藝術(shù)作品著作權(quán)保護條例》（征求意見稿）.

[10]Michael Heller and Rebecca Eisenberg， Can Patent Doter Innovation The Anticommons in Biomedical Research，280 SC. 698， 698 （1998）， available at http：//www.sciencemag.org/cgi/content/full/280/5364/698； see alsoRose， supranote 19， at 999.

[11]劉亞軍.國際文化產(chǎn)品貿(mào)易中的知識產(chǎn)權(quán)保護邏輯[J].當代法學，2016，（3）.endprint