境外投資的市場與法治邏輯

文 《法人》特約研究員 劉興成

獨立觀察

境外投資的市場與法治邏輯

文 《法人》特約研究員 劉興成

2017年 8月18日，國務院辦公廳轉發國家發改委、商務部、中國人民銀行、外交部《關于進一步引導和規范境外投資方向的指導意見》，限制房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部等境外投資。

該指導意見不只是針對海航、安邦、萬達和洛陽鉬業這樣的胡潤榜上2016年境外投資最活躍的企業，而是適用于所有從事境外投資的中國市場主體。境外投資應遵循市場與法治邏輯，才能防范風險，獲得相應的經濟效益和社會效益。

境外投資應是市場雙向選擇

根據商務部制定的《境外投資管理辦法》，境外投資是在中華人民共和國境內依法設立的企業通過新設、并購及其他方式在境外擁有非金融企業或取得既有非金融企業所有權、控制權、經營管理權及其他權益的行為。金融企業的境外投資管理辦法，由“一行三會”和外匯管理機構等金融監管部門制定，如中國保監會、央行和國家外管局共同制定了《保險資金境外投資管理暫行辦法》。因此，境外投資的中國市場主體，包括非金融企業和金融企業，不包括自然人，即個人不能從事境外投資。

由于個人境外投資尚未開放，希望進行境外投資的個人，一是可以通過個人注冊成立的境內公司進行海外投資，二是可以通過QDII（合格境內機構投資者）制度安排，參與到機構投資者中進行境外投資。

境外投資應當以企業為主體，以市場為導向，按照商業原則和國際慣例進行，投資企業必須有自主決策、自負盈虧、自擔風險的能力。境外投資應當充分考慮東道國國情和實際需求，注重互利合作，實現互惠共贏。

由于國有產權的優勢和局限同樣存在，中國的國有企業在境外投資中，尤其要防止掉入“軟預算約束”的陷阱。“軟預算約束”概念，是由匈牙利經濟學家亞諾什·科爾奈1979年提出的。“軟預算約束”是指，當社會主義經濟中的國有企業長期虧損，以致資不抵債時，政府會通過追加投資、增加貸款、減少稅收等各種救濟措施，讓這些虧損的國企免于破產，由于沒有破產的擔憂，國企缺少基本的激勵機制，更加沒有盈利。

一些長期虧損或經營管理能力不佳的國有企業，會打著投資“一帶一路”的旗號，向國有銀行套取貸款或向政府索取資源。國有銀行或政府對于“一帶一路”建設項目的投資如果得不到預期的回報，出現壞賬累積，則會引發金融危機。因此，境外投資要防止國有企業的“軟預算約束”，成為一個突出的問題。

根據中國國情，中國鼓勵開展的境外投資有以下八個領域：1．有利于“一帶一路”建設和基礎設施互聯互通的基礎設施建設。2．帶動優勢產能、優質裝備和技術標準輸出的境外投資。3．與境外高新技術和先進制造業企業的投資合作。4．在境外設立研發中心。5．境外油氣、礦產等能源資源勘探和開發。6．農、林、牧、副漁等領域的農業對外合作。7．商貿、文化、物流等服務領域。8．金融機構在境外建立分支機構和服務網絡。

中國希望或鼓勵開展的境外投資領域，東道國不一定支持和接納。境外投資能否成功，是市場雙向選擇的結果，取決于投資企業和標的企業以及投資國政府和東道國政府如何協商和合作。

中國境外投資者一度節制不足甚至非理性的“買買買”行動，既受國內的約束，又受外部的制約。就在中國政府宣布引導和規范企業境外投資的政策后，德國經濟部向歐盟委員會發出了應該遏制中國企業境外并購的要求。統計數據印證了國內外政府的反應不是空穴來風，胡潤研究院攜手易界DealGlobe首次發布的《2017中國企業跨境并購特別報告》顯示，中國企業2016年境外投資并購交易金額大幅增長150%，在并購目的地上，美國最熱門，其次是中國香港，德國排名第三。

境外投資須遵守境內外法律

至2017年8月，中國沒有出臺專門的境外投資法律。不管是《境外投資管理辦法》，還是《關于進一步引導和規范境外投資方向的指導意見》，都是部門規章，屬于廣義的法律范疇，境外投資者應當遵守這些部門規章的規定。

中國的境外投資法規禁止境內企業參與危害或可能危害國家利益和國家安全等的境外投資，主要包括涉及未經國家批準的軍事工業核心技術和產品輸出的境外投資；運用中國禁止出口的技術、工藝、產品的境外投資；賭博業、色情業等境外投資；中國締結或參加的國際條約規定禁止的境外投資。

處于“鼓勵發展+負面清單”模式之外的，屬于限制開展的境外投資，限制境內企業開展與國家和平發展外交方針、互利共贏開放戰略以及宏觀調控政策不符的境外投資，包括在與中國未建交、發生戰亂或者中國締結的雙多邊條約或協議規定需要限制的敏感國家和地區開展境外投資；房地產、酒店、影城、娛樂業、體育俱樂部等境外投資；在境外設立無具體實業項目的股權投資基金或投資平臺；使用不符合東道國技術標準要求的落后生產設備開展境外投資；不符合東道國環保、能耗、安全標準的境外投資。

對于限制開展的境外投資，既不易通過境外投資主管部門的核準，又難以獲得金融機構的融資和外匯貸款支持，境外投資者基本上要靠自有資金從事限制開展的境外投資。

境外投資的境內渠道打通后，境外投資者必須接受東道國的安全審查，才能完成境外投資，而東道國的安全審查是依據所在國家或地區的法律進行的。境外投資完成后，投資標的企業必須遵守東道國的法律才能持續運營。因此，無論是境外投資前還是境外投資后，境外投資者都要遵守東道國的法律。

管理部門發布《關于進一步引導和規范境外投資方向的指導意見》，不是為了收緊境外投資，而是為了確保境外投資行穩致遠，加強中國企業境外投資真實性的審查，確保“一帶一路”建設順利推進，保障國家金融安全和經濟安全。恰恰相反，管理部門在發布《關于進一步引導和規范境外投資方向的指導意見》后表態，境外投資堅持“三個不動搖”：堅持對外開放的戰略方向不動搖，堅持推進“走出去”戰略不動搖，堅持防范境外投資風險的原則不動搖。

中國的境外投資有很多成功的案例，但也有不少經驗教訓。為了防范境外投資風險，境外投資者宜聘請在境外投資方面具有豐富經驗的法律、財務、稅務等中介機構和專業人士協助把關，面對中國企業通常面臨的“水土不服”問題：東道國及當地政治經濟環境對投資成本的影響有多大？東道國及當地法律對投資標的企業的影響有多大？東道國及當地就業市場對投資標的企業的影響有多大？東道國及當地政策、文化和習俗對投資標的企業的影響有多大？境外投資者是否有資源和能力解決企業文化沖突？

機會垂青有準備的人。成功的境外投資，必定事先做足準備。在啟動境外投資前，境外投資者要清楚是否有承擔投資風險的能力，是否有整合標的企業的實力，標的企業是否能夠降低成本，是否能夠提高效益。

(作者系北京市中永律師事務所合伙人，金融律師，財經法律評論員)