委托貸款是民間借貸還是金融借款

文 《法人》特約撰稿 陳志湘

資本與法治

委托貸款是民間借貸還是金融借款

文 《法人》特約撰稿 陳志湘

根據(jù)中國(guó)人民銀行頒布的《貸款通則》第七條的規(guī)定，合法貸款包括“自營(yíng)貸款、委托貸款和特定貸款”三種。委托貸款，系指由政府部門、企事業(yè)單位及個(gè)人等委托人提供資金，由貸款人（受托人）根據(jù)委托人確定的貸款對(duì)象、用途、金額、期限、利率等代為發(fā)放、監(jiān)督使用并協(xié)助收回的貸款。貸款人（受托人）只收取手續(xù)費(fèi)，不承擔(dān)貸款風(fēng)險(xiǎn)。

關(guān)于委托貸款法律性質(zhì)的界定，在此引用兩則最高院案例的主要裁判意見(jiàn)，這兩則案例的裁判時(shí)間分別做出于2016年6月27日和2016年6月20日，前后間隔期限極短，但從裁判觀點(diǎn)來(lái)看卻存在明顯的分歧。

兩份意見(jiàn)相左的案例

案例一是《北京長(zhǎng)富投資基金與武漢中森華世紀(jì)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司等委托貸款合同糾紛案》（［2016］最高法民終124號(hào)）。

裁判意見(jiàn)：最高院認(rèn)為本案中，長(zhǎng)富基金、興業(yè)銀行武漢分行與中森華房地產(chǎn)公司三方簽訂《委托貸款合同》，由長(zhǎng)富基金提供資金，興業(yè)銀行武漢分行根據(jù)長(zhǎng)富基金確定的借款人、用途、金額、幣種、期限、利率等代為發(fā)放、協(xié)助監(jiān)督使用并收回貸款，興業(yè)銀行武漢分行收取代理委托貸款手續(xù)費(fèi)，并不承擔(dān)信用風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)質(zhì)是長(zhǎng)富基金與中森華房地產(chǎn)公司之間的民間借貸，委托貸款合同的效力和長(zhǎng)富基金與中森華房地產(chǎn)公司之間約定的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容均應(yīng)受相關(guān)民間借貸的法律、法規(guī)和司法解釋的規(guī)制。

案例二是《吉林銀行股份有限公司大連分行與大連中裕嘉合房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、李玉清等金融借款合同糾紛案》（［2015］民二終字第420號(hào)）。

裁判意見(jiàn)：最高院認(rèn)為委托貸款關(guān)系中存在三方當(dāng)事人，即委托人、銀行和借款人，三方之間的委托貸款關(guān)系由兩種具體的法律關(guān)系所構(gòu)成，即委托人與銀行之間的委托關(guān)系，以及銀行與借款人之間的借貸關(guān)系。雖然委托貸款協(xié)議的具體內(nèi)容實(shí)際上是由委托人和借款人事先協(xié)商確定，但一旦雙方采取委托貸款形式，該法律關(guān)系即因銀行的加入而被納入了國(guó)家金融監(jiān)管的范圍，其性質(zhì)亦不再是當(dāng)事人雙方之間的企業(yè)借貸關(guān)系。因此，原審法院認(rèn)定吉林銀行大連分行與中裕公司之間系金融借款關(guān)系，而非企業(yè)借貸關(guān)系，符合法律規(guī)定。

那么，委托貸款到底屬于民間借貸還是金融借款呢？還是說(shuō)無(wú)論屬于何種性質(zhì)對(duì)委貸當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)影響不大呢？

被動(dòng)產(chǎn)生的委托貸款

我國(guó)政府一直是禁止非金融機(jī)構(gòu)企業(yè)之間私下進(jìn)行拆借的。1996年《貸款通則》明確規(guī)定“貸款人應(yīng)當(dāng)是金融機(jī)構(gòu)”“企業(yè)之間自行辦理借貸或者變相借貸融資業(yè)務(wù)都是違反國(guó)家規(guī)定的行為，不受法律保護(hù)”。

最高院《關(guān)于對(duì)企業(yè)借貸合同借款方逾期不歸還借款應(yīng)如何處理問(wèn)題的批復(fù)》（法復(fù)［1996］15號(hào)）規(guī)定“企業(yè)借貸合同違反有關(guān)金融法規(guī)，屬無(wú)效合同”。

然而，眾所周知，我國(guó)民間資本體量很大，一方面資本方投資渠道有限，另一方面中小企業(yè)融資難也是不爭(zhēng)的事實(shí)。民間借貸在客觀上拓寬了中小企業(yè)的融資渠道，促進(jìn)了多層次信貸市場(chǎng)的形成和發(fā)展。

但民間借貸也存在著交易隱蔽、風(fēng)險(xiǎn)不易監(jiān)控等特點(diǎn)，容易引發(fā)高利貸、中小企業(yè)資金鏈斷裂甚至破產(chǎn)以及非法集資、暴力催收導(dǎo)致人身傷害等違法犯罪問(wèn)題，對(duì)金融秩序乃至經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)穩(wěn)定造成不利影響。尤其企業(yè)間借貸，作為民間借貸的一種特殊形式，具有涉及資金大、專業(yè)性強(qiáng)、交易更加隱蔽和影響力廣的特點(diǎn)，只有規(guī)范和引導(dǎo)其健康有序發(fā)展，才能將資本的野獸關(guān)進(jìn)籠子里。

為了解決良性資本與資本的良性需求的實(shí)際情況，國(guó)家采取了一些變通的方法來(lái)緩解矛盾，1996年《貸款通則》首次規(guī)定了“委托貸款”，在貸款關(guān)系中強(qiáng)制引入了金融機(jī)構(gòu)作為受托人和貸款人，從而將原本的企業(yè)間借款納入了國(guó)家金融監(jiān)管的范圍。

2000年中國(guó)人民銀行總行《關(guān)于商業(yè)銀行開(kāi)辦委托貸款業(yè)務(wù)有關(guān)問(wèn)題的通知》進(jìn)一步推動(dòng)了委托貸款的發(fā)展。可以說(shuō)，委托貸款是在禁止企業(yè)之間借貸行為的政策和法律背景下被動(dòng)產(chǎn)生的。

委托貸款與金融借款并不相同

但是，我們?nèi)匀灰吹剑{入了國(guó)家金融監(jiān)管范圍并不是說(shuō)委托貸款就等同于傳統(tǒng)的金融借款（自營(yíng)貸款）。

筆者認(rèn)為，委托貸款與金融借款有以下幾點(diǎn)不同：

一是參與的主體不同，委托貸款包括委托人、受托人/貸款人（金融機(jī)構(gòu)）和借款人三方。傳統(tǒng)的金融借款主體僅包括借款人和貸款人兩方。

二是資金來(lái)源不同，委托貸款的資金由委托人提供。金融借款的資金來(lái)源是金融機(jī)構(gòu)通過(guò)合法的途徑籌集的。

三是貸款人的獲利方式不同。委托貸款中，貸款人只能根據(jù)人民銀行的規(guī)定收取一定的手續(xù)費(fèi)。金融借款中，貸款人按照人民銀行的規(guī)定收取利息而獲得經(jīng)營(yíng)利益。

四是貸款利益歸屬不同。委托貸款的全部收益歸屬于委托人，金融借款中全部收益歸屬于貸款人。

五是風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者不同。如果貸款不能收回，委托貸款關(guān)系中由委托貸款人承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。金融借款關(guān)系中由貸款人承擔(dān)這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。

那么委托貸款是如何受到金融監(jiān)管呢？在委托貸款“委托—受托/貸款—借款”關(guān)系中，作為金融機(jī)構(gòu)，受托人/貸款人有審核貸款是否合法合規(guī)的義務(wù)。一是要審查委托貸款資金來(lái)源是否合法。特別是對(duì)委托人的資格和大額委托貸款的資金來(lái)源進(jìn)行確認(rèn)，防止委托人通過(guò)委托貸款業(yè)務(wù)進(jìn)行違法活動(dòng)。二是要審查委托貸款用途是否符合國(guó)家產(chǎn)業(yè)政策。貸款投向不得用于國(guó)家限制、禁止支持或重復(fù)建設(shè)的項(xiàng)目。三是要審查委托貸款的利率和其他要求是否符合國(guó)家法律和政策的規(guī)定，以防止違法高利貸款的發(fā)生。

委托貸款具雙重屬性

從以上分析來(lái)看，委托貸款兼具有民間借貸（第一屬性）和金融借款（第二屬性）的雙重屬性。更進(jìn)一步說(shuō)，委托貸款本質(zhì)上是民間借貸，但在操作過(guò)程中要符合金融借款合法合規(guī)性程序?qū)徍说囊蟆?/p>

筆者認(rèn)為，委托貸款的雙重屬性在現(xiàn)實(shí)操作中具有重要意義。

以貸款利率為例。民間借貸中，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》（法釋［2015］18號(hào)）“借貸雙方約定的利率未超過(guò)年利率24%，出借人請(qǐng)求借款人按照約定利率支付利息的，人民法院應(yīng)予以支持。借貸雙方約定的利率超過(guò)年利率36%，超過(guò)部分的利息約定無(wú)效”。

在金融借款中，根據(jù)《中國(guó)人民銀行關(guān)于調(diào)整金融機(jī)構(gòu)存、貸款利率的通知》（銀發(fā)【2004】251號(hào)）規(guī)定，中國(guó)人民銀行對(duì)金融機(jī)構(gòu)存、貸款利率做出指導(dǎo)，同時(shí)金融機(jī)構(gòu)（城鄉(xiāng)信用社除外）貸款利率不再設(shè)定上限。

可見(jiàn)，國(guó)家對(duì)金融借款的利率和民間借貸的利率是持不同態(tài)度的。這是因?yàn)榻鹑诮杩钍車?guó)家有關(guān)金融主管行政部門的嚴(yán)格監(jiān)控，這樣使得推行利率市場(chǎng)化成為可能；民間借貸因長(zhǎng)期游離于監(jiān)管之外，更多的是由法院通過(guò)司法解釋及司法判例進(jìn)行引導(dǎo)和監(jiān)管，為防民間高利的無(wú)序發(fā)展，必須將利率和預(yù)期利益予以明確。這樣，委托貸款屬于何種性質(zhì)，對(duì)委貸當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)影響直接體現(xiàn)在因利率產(chǎn)生的收益上。

再以上述最高院的兩則案例為例。表面來(lái)看，最高院似乎就“委托貸款”的法律性質(zhì)做出了意見(jiàn)相左的裁判，但深入案件內(nèi)容可以發(fā)現(xiàn)，第一則案例焦點(diǎn)在于判斷委托貸款的利率是否過(guò)高。最高院確定了委托貸款的民間借貸性質(zhì)（第一屬性），并適用《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》做出了判決，且該案例作為最高院的公報(bào)案例，將對(duì)后續(xù)類似案例起指導(dǎo)作用。第二則案例焦點(diǎn)則在于企業(yè)間借貸是否有效，最高院在回答這個(gè)問(wèn)題時(shí)，偏重了委托貸款因受金融監(jiān)管而具有金融借款性質(zhì)的屬性（第二屬性），認(rèn)為委托貸款有效。該判決提到的金融借款關(guān)系是廣義的并且區(qū)分于金融機(jī)構(gòu)的自營(yíng)借款，所以兩則判決并不沖突。

（作者單位：中國(guó)中鋼集團(tuán)公司法律合規(guī)部）