上海自貿區法治創新進入“深水區”

高全喜

中國社會的改革開放始于1978年，至今已經走過將近40年，經濟、政治、社會與文化等方方面面都發生了一系列重大的變革，尤其是法治建設，更是從無到有，經歷了一個推陳出新的歷程，擔負起為經濟社會的改革開放提供制度支撐的作用。隨著中國經濟社會的進一步發展，以及與世界經濟一體化的融入幅度進一步加深，要求中國的經濟體制以及相配套的法律體制展開新一輪的變革和創制。

在中央政府的推動之下，一個建設中國（上海）自由貿易試驗區的重大戰略決策在2013年被制定出來，一種新型的經濟創新模式應運而生，與此相應，一個服務于上海自貿區的法律體系也就逐漸被構建起來。

上海自貿區的建設不單單只是一個經濟事件。上海自貿區四年來的法治探索的歷程以及制度實踐，是中國法律制度與世界接軌、走向世界的一次重大轉機，當前上海自貿區的法治試驗會在未來相當長的一段時期內形成一個從局部改革探索逐漸擴展為全國性法律制度變遷的漸進演化過程，并對中國的法治現代化具有舉足輕重的意義。

法治創新的三重難題

上海自貿區作為一個自由貿易的試驗區，其涉及的領域是多方面的。如果說上海自貿區是一個制度創新的新領域，那么法治創新則是其中最重要的拱心石。

因應世界經濟的新變化，自貿區需要探索建立一個與高標準國際貿易與投資規則相適應的行政管理體系。為此需要調整的法律內容涉及稅收、海關、金融、外資、貿易等國家事權，它們專屬于中央立法權。這樣一來，實際上就意味著面臨一個突破原有制度架構上的法律授權之難題。即使全國人大常委會授權國務院暫停三部法律的實施，但這只是一個起步，如何沿著這個關口一路“削藩”，破除舊有法律體制的積弊，絕非輕易之事。

隨著上海自貿區改革的進一步深入，授權調整的法律法規數量與日俱增，特別是立法法頒布之后，全國人大常委會如何授權地方立法至今尚無先例，因此上海自貿區如何在立法權方面更多地發揮自主性的創新功能，以及如何獲得中央和部委的法律授權以便進行行政管理方式國際法、法治化變革，在授權資格、授權方式和授權程序等方面，仍然是一個有待解決的法治難題。

上海自貿區要實現行政管理的法治化，還面臨著監管體制上的權力博弈的難題。上海自貿區以集中行使原先分散在不同部門的行政執法權為基準，設立了管委會綜合執法機構，集中統一行使監督權和執法權。這一舉措對于根除交叉多頭執法以及行政部門之間相互推諉、扯皮摩擦、效能低下等弊端，當然是一件積極有益的事情。但是，這一新舉措無疑攪動了固有機制的“奶酪”，由此激發了各種行政部門的有形和無形的抵制，關于行政監管的權力博弈逐漸形成。在這個權力博弈的游戲中，自貿區所能夠擴展的空間是有限度的，因為，舊有的行政部門以及權力歸屬，不僅具有原先法律依據的外衣，而且還可以通過暗中的釜底抽薪來瓦解自貿區行政管理的新舉措。

最后，上海自貿區還面臨一個司法救濟體系的路徑建設的挑戰。有經貿就會有糾紛，如何處理上海自貿區的司法裁判，從而真正達到與國際化的法治標準相銜接，過往的中國法治體系并沒有現成的路徑可以遵循，對于自貿區來說，這是一個全新的領域，而且是必須予以解決的問題，因為司法是檢驗法治化的底線標準，沒有一個高度法治化與國際化的司法救濟途徑，所謂的自貿區要達到高標準國際貿易和投資規則的實施，也就是一句空話。

要在上海自貿區內設立專門的司法機關，就會觸及現有政權架構性的組織和職權配置，這實際上歸屬于《人民法院組織法》和《人民檢察院組織法》規定的事項，地方法院和監察院難以置喙。先行先試與國家法治一體化的矛盾，這是中國經濟社會改革開放一直面臨的一個制度瓶頸，在自貿區的試驗中，它又在一個面向國際化的大背景下再次浮現出來。

需要指出的是，在自貿區運行中所出現的各種各樣的問題，是在改革開放中出現的新問題，從總的原則上來看，也不是不能解決的，而是需要在試驗中，在迂回反復的試錯中，在改良與倒逼的壓力下，在突破與創新的構建中，一步步地實現出來。

復合多元的視角

上海自貿區的法治化探索不是一蹴而就的，而是經歷著一個艱難的探索歷程，這個歷程時至今天也還沒有完成。四年來的上海自貿區以加快政府職能轉變、創新政府行政管理體制入手，運用國際法和法治化的手段，以自貿區的市場準入和行政審批制為聚焦點，實施了一系列大刀闊斧的改革舉措。

在市場準入方面，上海自貿區率先在外商投資領域引入“準入前國民待遇加負面清單”管理模式。隨著負面清單管理模式的實施，使得外商投資的開放性和透明度大為提高，對負面清單之外的領域行政監管方式也從原來的審批制改為備案制，這就在制度上改變了原先的政府職能定位，迫使行政管理簡政放權。

上海自貿區的法治探索還觸及諸如涉自貿區法律糾紛、知識產權、反壟斷、環境保護、勞工權益保障等一系列法治建設問題。在四年來的努力中，自貿區相關機構在中央與上海市政府的指導下，做了大量的有益探索，取得了很多突破性的成就，為全國其他自貿區建設乃至向全國推進，倒逼中國法律體制的結構性變革，提供了不少可復制可推廣的經驗。

從法律制度構建的角度看，上海自貿區的法治探索的意義是巨大的，也是艱難的，它的每一個重大的舉措都會引發中國法律體系的變革，被視為一次來自國際化的“改制變法”。例如，中國立法體制中一直存在著一個重要但又難以解決的矛盾，那就是自上而下的立法體制無法適應自下而上的改革試驗，這個矛盾也愈發存在于上海自貿區的法治構建中，成為制度創新的一大掣肘。

對此，我們有必要改變傳統的認知，從一個復合多元的視角來看待中國法治的復雜性，以及改革創新所要求的突破性。例如，為了重新梳理上海自貿區的司法體制，就可以借鑒普通法的套路，為地方法院以及身處第一線的法官留更大的空間，以支持他們處理金融市場法律爭議的糾紛案件。endprint

這個問題尤其表現在人民幣國際化進程中所導致的大量法律爭議中，我們看到自貿區面臨的挑戰是巨大的，一方面是如何通過放松或解除法律限制來為人民幣國際化提供更大的制度空間，另外一方面又要為人民幣成為國際化貨幣創設一個符合法治化的法律環境，構建一個有效的糾紛解決機制。

上海自貿區在建設國際金融中心以及人民幣國際化自由兌換對于中國深度加入全球經濟一體化和實現新一輪經貿關系的改革開放，具有舉足輕重的啟動作用。隨著上海自貿區金融改革的全面升級，在未來的法治建設中，一系列新的要求應運而生。自貿區的金融改革下一步必然會與既有的國家層面的法律發生沖突，諸如《公司法》《商業銀行法》《證券法》《物權法》《擔保法》等一系列基礎性的法律規范都有可能面臨調整的問題，因為這些法律并不屬于國務院授權自貿區可以予以調整適用的法律，而自貿區的金融創新體制又都會觸及這些法律規范的內容，作為地方性的法律機制，無論是立法還是司法，都會面臨與上位法的關系乃至對峙問題。

不過，上述問題是中國改革開放以來所面臨的普遍性問題，并不能因此而中斷改革開放的步伐，中央與國家層面之所以創制上海自貿區的試點，就是試圖從中探索出一條可復制可擴展的道路。

就目前的中國金融法治來看，那種主要依靠監管者的部門立法顯然是不夠的，理論上的一個優先選擇便是引入信托法律關系作為保護資產管理產品投資者的基本法律框架。

在全世界范圍內，幾個大金融中心基本上都是適用普通法的國家和地區，例如倫敦、紐約、香港和新加坡，借助于普通法的機制也不失為一條上海自貿區法治改革的路徑。從現代金融市場的發展來看，完善的信托法律制度越來越起到關鍵性的作用，大量金融投資產品的法律架構是建立在信托法的基礎之上，而信托法律制度與普通法有著密切的關系，由此可見，普通法地區發展金融市場具有法治基礎的先天優越性。

因此，在上海自貿區的金融法治創新中，應當擯棄那種把信托視為一個行業的做法，轉而選擇“功能監管”的路徑，把信托視為各類金融機構都可能從事的一項具體業務，把信托法律關系看成是上述金融業務經營過程中銀行與客戶之間的一種基本法律關系。

這樣做既不會損害現有的金融風險管控體系，又可以提升金融市場整體的投資者法律保護水準。當然，如何在自貿區恰當地推進金融法治結構的優化改革，需要一系列配套措施，但前景卻是確定的。

倒逼模式是有限度的

中國的改革開放已經到了深水區，這就要求未來的經濟體制改革超越原先的經濟領域，而向法治化邁進，中國的現代化建設核心是一個國家治理的法治化問題。這一點也集中體現在上海自貿區的發展進程之中。

從近年來中央政府和上海市政府出臺的大量文件的內容來看，關于上海自貿區可以提煉出如下幾個關鍵的主題詞：改革開放、國際化和法治化、制度創新、政府職能轉變。這幾個主題詞也是上海自貿區法治創新的要點所在。

上海自貿區的法治探索從路徑上，采取的是一種的倒逼的改革機制，即國際化和法治化的高標準高要求，迫使試驗區在行政、立法、司法以及金融監管、海關、勞工權利保障、環境保護、知識產權交易、反壟斷、人民幣自由兌換等方面，做出了一系列法律制度上的創新，這些大多歸結到廣義上的政府職能的轉變，由此觸及和推動了政府體制的改革和創新。

由此達到的一個初步成果是上海自貿區在四年來逐漸實現了一個服務性政府和高效率政府，把原先分化的各自為政、相互羈絆的政府職能整合為一個集中的放權簡政的政府。現在回過頭來看，如果沒有自貿區各個層面的法治探索的倒逼，這種效果是很難達到的。因為按照原先的政府職能，就不可能使上海自貿區運轉起來。從國際化到法治化到行政體制改革，是一個由外到內的變革邏輯，其中國際化和法治化的尺度越高，對于政府職能的改革力度就越大。

但是，我們應該指出，這種基于先行先試的倒逼模式是有限度的，其未來可擴展的空間是有一定約束條件的。首先，國際化以及國際貿易的法治化，也存在一個辨析和逐漸融入復雜的世界法治構建的運作過程，甚至還面臨一個在融入世界的中國法律制度的主體性問題，即在深入國際化的同時，保持中國法治的自主性，也是一個需要認真考量的議題。改革開放并不等于迷思自我，不等于在國際經貿領域的經濟合作中喪失中國的獨立性，如何在斗爭中深入合作，尤其是如何在參加既有國際規則的合作中爭取自己的話語權，也是進一步國際化所面臨的難題。縱觀世界上其他各類自由貿易區，都在高度國際化的同時，保持著各自國家的自主性，對于上海自貿區來說，這也是一個改革開放中的新問題。

更加尖銳的問題來自內部，那就是上海自貿區的法治探索，是在中國現有的國家法律制度的前提下的改革創新，很多作為地方性的法律法規，與國家一體化的法律規范，尤其是與國家上位法的各種基礎性法律規范，存在著很大的差異性。這個中央與自貿區的法治二元結構，是很難一步到位地予以協調和解決的。

盡管國務院和人大常委會以及國務院各部委局對于自貿區有一些法律調整和變革的授權，但總的來說，它們大多是原則性的和基本的，而大量的涉及到具體事權、財權和人事權的法律和規章，都沒有明確的界定，甚至都還沒有相應的調整授權，而各級行政部門又都在沿襲著這些看似合法的法律規章制度從事各自的職權工作，因此，要打破這些條條框框的束縛，真正做到行政體制的改革和轉變政府職能，顯然僅僅靠自貿區自身的努力是力所不逮的，也是不可能完成的。

這就需要在恰當的時機下，由國家層面推動一些基礎性的法律制度的變革，這樣才能為自貿區的大力發展掃除障礙。endprint