PPP項目風險分配原則在爭議解決中的適用

馬宏利　宦文祥

[摘要]由于PPP項目合作期限較長，最長可達30年，在如此長的合作期限內，會出現各種風險。在實踐中由于多種原因，部分合作雙方并未嚴格按照相關原則分配風險，以致風險發生后，雙方對相關風險責任承擔產生分歧，嚴重影響項目進展，甚至對簿公堂。文章通過結合一起仲裁案分析了PPP項目風險分配原則在爭議解決中的適用。

[關鍵詞]PPP；風險分配；爭議解決

一、PPP項目風險概述

（一）PPP項目風險定義

風險是指在某一特定環境下，在某一特定時間段內，某種損失發生的可能性，是實施者所期望達到的目標與實際出現的結果之間的距離或偏差。

在PPP項目中，各方都有一個或多個期待的目標或利益：對政府方而言，需要通過PPP項目的實施而獲得高效穩定長期的公共產品和公共服務，以提供給社會公眾，履行服務社會的政府職能；對于社會資本而言則在通過參與傳統的政府公共服務和公共產品領域，獲得長期持續的商業機會，進而獲得投資回報。無論是政府，還是社會資本，均存在著一個隨著PPP項目推進而目標不能實現的可能，比如因項目征地受阻審批不及時，導致項目遲遲無法達到預期的結果，甚至形成連鎖糾紛；項目管理不善成本控制不力，社會資本方投資回收無望；項目一方或雙方違約不可抗力等造成任何一方不能實現預期目標，都屬于PPP項目中的風險。

（二）PPP項目風險主要類別

在PPP項目中，主要有以下幾類風險：

1.政策風險。政策風險是指在PPP項目實施過程中由于政策變化而影響項目建設和運營的風險。如在垃圾發電PPP項目建設和運營過程中，國家出臺了更嚴格的環保標準，導致項目可能終止或變更的風險。

2.建設風險。建設風險是指PPP項目在建設過程中出現土地取得、項目審批等影響項目建設的風險。

3.信用風險。信用風險是指PPP模式中政府與社會資本雙方履約的意愿與能力及其信用保證結構的效用。

4.利率風險。利率風險是指PPP項目在融資過程中因項目融資利率變化導致項目成本支出增加而影響預期收益的風險。

5.運營風險。運營風險是指在PPP項目實際運營過程中，雙方不嚴格遵守PPP項目合同約定開展運營的風險。

6.市場風險。市場風險是指在PPP項目運營過程中，出現市場變化，導致不能滿足合同預期的風險。

（三）PPP項目風險分配原則

財政部印發的《PPP項目合同指南（試行）》規定，PPP項目合同的目的就是要在政府方和項目公司之間合理分配風險，明確合同當事人之間的權利義務關系，以確保PPP項目順利實施和實現物有所值。在設計PPP項目合同條款時，要始終遵循上述合同目的，并堅持風險分配的下列基本原則：

具體PPP項目的風險分配需要根據項目實際情況，以及各方的風險承受能力，在談判過程中確定，在實踐中不同PPP項目合同中的風險分配安排可能完全不同。

1.通常由政府方承擔的風險，包括：（1）土地獲取風險（在特定情形下也可能由項目公司承擔）；（2）項目審批風險（根據項目具體情形不同，可能由政府方承擔，也可能由項目公司承擔）；（3）政治不可抗力（包括非因政府方原因且不在政府方控制下的征收征用和法律變更等）。

2.通常由項目公司承擔的風險，包括：（1）如期完成項目融資的風險；（2）項目設計、建設和運營維護相關風險，例如完工風險、供應風險、技術風險、運營風險以及移交資產不達標的風險等；（3）項目審批風險（根據項目具體情形不同，可能由政府方承擔，也可能由項目公司承擔）；（4）獲得項目相關保險。

3.通常由雙方共擔的風險：自然不可抗力。

（四）PPP項目風險分配現狀

根據前述財政部印發的《PPP項目合同指南（試行）》規定，PPP項目的風險分配基本原則為：由對風險最有控制力的一方承擔相應的風險。前述規定僅僅是一種倡導和理想狀態。然而，在實踐中，由于PPP項目基本是由政府方發起，并由政府部門授權相關部門或單位作為實施主體，通過招標、競談、競爭性措施、單一來源等方式選擇社會資本方。相關部門或單位在開展前述采購時，均委托相關咨詢機構起草了完整和嚴密的PPP項目合同，而該合同往往偏向政府方，社會資本方在投標及合同談判過程中，處于弱勢地位，其談判的空間往往有限，從而導致PPP項目合同條款存在不合理的情況，從而為后續合同履行埋下了隱患。在合同履行過程中，一旦發生相關風險，部分PPP項目合同當事人往往不是從解決問題角度考慮，而是從規避責任角度考慮，往往以合同約定明確或合同未明確為理由，回避相關問題，從而導致PPP項目中止或終止，給雙方均造成重大損失。

二、以一起案例分析PPP項目風險分配原則在爭議解決中的適用

（一）案情簡介

為有效解決城市垃圾處理問題，某縣授權住建部門通過競爭性談判方式選擇確定了某聯合體作為生活垃圾焚燒發電廠特許經營權項目的投資者，并簽署了《XX縣生活垃圾焚燒發電廠建設一運營一移交特許經營權協議》（下稱“BOT協議”）。根據該BOT協議的約定，特許經營權項目的選址由住建部門負責供給，住建部門還應協助申請人獲得全部必要的政府主管部門的審批、授權書和許可證。

BOT協議簽署后，聯合體即按照協議規定成立了項目公司具體負責項目的開發建設工作。項目公司在住建部門提供的項目選址上積極開展可研、環評、勘測設計等項目的前期工作，并向省住建廳提出了建設項目選址申請，省住建廳經過論證，否定了選址方案，要求重新進行項目選址。

項目選址被否定后，項目公司立即與住建部門溝通，希望盡快落實新的選址，并積極妥善處理項目選址被否決所造成的善后事宜。然而，相關部門一直推諉，在萬般無奈之下，項目公司向某仲裁委員會提起了仲裁，要求解除合同并支付違約金。endprint

（二）雙方爭議焦點

在前述仲裁案中，雙方爭議的主要焦點之一為：項目選址因不符合規劃要求而被否決是誰的責任。申請人項目公司認為，BOT協議均明確項目用地由被申請人提供，且明確土地的具體位置及面積，申請人的可研報告編制以及所有的項目前期支持性文件均按照前述項目選址進行，因此，項目選址因不符合規劃要求而被否決是被申請人的責任，被申請人無法提供符合要求的項目選址應承擔違約責任。而被申請人認為，造成前述結果不能說是被申請人的違約行為，因為BOT協議約定，被申請人主要責任是“協助”申請人獲得全部必要的政府主管部門的審批、授權書和許可證，也就是說要得到上級部門的審批許可，被申請人有協助的責任，申報主體是申請人，被申請人不是直接的主體，只有配合的責任。

（三）仲裁委的認定

在本案中，仲裁庭根據竟談文件及BOT協議，認為與項目建設用地相關的工作，包括項目選址、土地供給及征地拆遷等，應是被申請人的主要義務。筆者認為，仲裁庭主要基于相關文件均明確了土地的具體位置及面積，申請人的可研報告編制以及所有的項目前期支持性文件均按照前述項目選址進行。同時，仲裁庭認為，申請人負有按照被申請人確定的項目選址申請及辦理相關行政審批手續的義務，而項目選址被否決的原因在于被申請人提供的項目選址不符合規劃要求，而非因申請人負責的行政審批申請手續存在問題導致。因此，仲裁庭最后認定，被申請人提供的原項目選址因不符合規劃要求而被否決，屬于被申請人未能接照合同約定履行義務，構成違約，應承擔相應的違約責任。

對照財政部印發的《PPP項目合同指南（試行）》關于項目風險分配原則，再分析仲裁委作出的裁決書，筆者發現仲裁庭針對上述爭議焦點，在全面梳理整個事實基礎上，結合競爭性談判文件、BOT協議以及合同履行過程中的相關過程文件，基本上按照PPP項目風險分配原則進行認定。根據前述分析，總體上分析PPP項目的風險分配基本原則為：由對風險最有控制力的一方承擔相應的風險，落實到具體項目上，如對于須要利用土地開發建設的項目必須依附于土地，而項目為政府發起方，政府方在開展項目采購前一般須選定具體地址，針對該選址再開展相關前期工作，以鎖定PPP項目的邊界，因此，從這個角度分析，土地獲取風險應由政府方承擔。

三、實踐中PPP項目風險分配的建議

（一）編制PPP項目行業合同范本

雖然財政部印發了《PPP項目合同指南（試行）》、發改委印發了《政府和社會資本合作項目通用合同指南》，但囿于前述兩個文件主要對PPP項目合同通常所包含的具有共性的條款和機制作原則性介紹，并不能適用所有PPP項目的特點和個性需求。因此，建議相關部門針對行業特點編制相關PPP項目合同范本，并在行業內強制推行。通過范本形式合理分配相關風險，避免相關部門利用采購人的優勢設置不合理的風險分配條款。

（二）PPP項目合同簽訂時應進行友好協商

在PPP項目合同簽訂時，政府方與社會資本方應進行友好協商，對于社會資本方的合理訴求應予以接納。而對于社會資本方在投標時，應全面分析政府方發出的招標文件或競談文件等，充分利用疑義的機會對于招標文件不清楚或不合理的地方向采購人提出；同時，在合同簽訂時，應全面分析PPP項目合同，對于其不完善和不合理的地方及時與采購人磋商，避免給合同履行埋下隱患。

（三）風險發生后，雙方應站在公平合理的角度妥善處理

由于PPP項目合作期限較長，在如此長的合作期限內，就會出現各種風險。風險發生后，雙方應按照PPP項目合同，并遵循“對風險最有控制力的一方承擔相應的風險的原則”進行分配風險，彼此友好協商，妥善處理出現的相關問題，避免給項目運行造成影響。

在這方面，北京多個污水處理項目的實踐可以提供借鑒。201 2年北京市政府提高了污水廠出水水質標準，造成2008年以前實施的多個污水處理PPP項目都需要進行升級改造，由此導致資本性支出和運營成本大幅增加，合作雙方均明確提出以原特許經營協議為基礎和前提，簽訂新的補充協議，補充協議未涉及的，仍履行原協議的相應條款，使得項目能繼續有效推進。

[責任編輯：岳文可]endprint