我國勞務派遣制度的完善研究

夏雯婷

[摘要]自勞務派遣制度實施以來，勞務派遣被濫用的現象嚴重，違背了立法者的初衷，雖之后修正了《勞動合同法》并出臺《勞務派遣暫行規定》，但相關規定仍存在諸多不足。文章擬從修正的《勞動合同法》所直指的勞務派遣4大問題——“三性”問題、“同工同酬”問題、“勞務派遣單位準入資格”問題、“處罰力度”問題進行分析，給出進一步完善勞務派遣制度的對策和建議，為保護勞務派遣工合法權益，和諧勞動關系出謀劃策。

[關鍵詞]勞務派遣；三性；同工同酬；準入資格；制度完善

2008年1月1日起施行的《勞動合同法》首次對勞務派遣進行立法，立法者原本是想通過立法來規范勞務派遣，但現實中勞務派遣卻成了規避勞動風險，降低勞動成本的好方法，大量使用勞務派遣工，違背了立法者的本意。在201 2年發布了修正后的《勞動合同法》，在2013年又發布了《勞務派遣暫行規定》，都針對勞務派遣作了進一步的規范，但仍存在一些問題有待改善，本文通過對《勞動合同法》及《勞務派遣暫行規定》所直指的勞務派遣4大問題——“三性”問題、“同工同酬”問題、“勞務派遣單位準入資格”問題、“處罰力度”問題進行分析，給出進一步完善勞務派遣制度的對策和建議，為保護勞動者合法權益，和諧勞動關系出謀劃策。

一、我國勞務派遣制度的現狀

我國的勞務派遣出現于改革開放初期，由于國外駐華機構受到不得在我國境內直接招工的政策限制，我國的勞務派遣行業便應運而生。在上世紀90年代的國企改革中，為了安置下崗職工又出現了一批勞務派遣用工。隨著經濟的快速發展和企業競爭的激烈，勞務派遣的發展異常迅速，勞務派遣單位如雨后春筍般出現，通過勞務派遣的方式就業的人數也在不斷增長。據全國總工會的調查顯示，全國企業勞務派遣工在2011年達到約3700萬人，占企業職工總數的13.1%。

勞務派遣在國外也存在，但它并不是主流的用工方式。主要發達國家勞務派遣工占總就業人口的比例大多在3%以下，如美國為2%，日本為3.4%，英國為2.6%，德國為1.2%，法國為2.1%。

由此可見，我國勞務派遣用工占比偏大，原本只是用工補充形式的勞務派遣，其發展速度卻遠超立法者預期。在實踐中出現的一些制度上的漏洞和缺陷，也讓部分企業有機可乘，導致勞務派遣被濫用，嚴重影響到勞動關系的和諧和社會的穩定。因此，從制度上堵住這些漏洞，從立法上完善勞務派遣，是當前迫切需要解決的問題。

二、我國勞務派遣制度存在的問題

（一）“三性”界定不清晰

“三性”分別是指“臨時性”“替代性”和“輔助性”，是勞務派遣的基本特征。修正后的《勞動合同法》第六十六條增加了對“三性”的限定：“臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。”

從上述規定來看，“臨時性”和“替代性”的界定得到了明確，但“輔助性”的界定仍然不清晰，其中主營業務崗位與非主營業務崗位的確定帶有較大的主觀性。實務中“臨時性”和“替代性”崗位的勞務派遣用工中本來就不多，大量都是借“輔助性”崗位之名使用勞務派遣。雖然《勞務派遣暫行規定》第三條第三款規定，輔助性崗位的使用，用工單位應當經職工代表大會討論，與工會平等協商確定，并公示。但我國現行的工會制度并不完善，有的企業沒有成立工會，大量勞務派遣工也沒有加入工會，有的工會沒有發揮工會的真正作用，而且處罰力度過輕，違反該規定僅是“相關行政部門責令改正，給予警告”來處理，大大降低了該規定的實際執行力。因此，有些企業在執行該規定時也只是象征性地走走過場，仍然繼續使用勞務派遣工。

（二）同工同酬原則難以落實

同工同酬是勞動法的基本原則。在勞務派遣制度中，因為派遣工和正式工的身份差異，“同工不同酬”的身份歧視現象特別突出，因此修正后的《勞動合同法》第六十三條專門強調：“用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。”但條文仍然沒有對什么是同工，什么是同酬，如何保障、如何操作做出進一步的規定。同工同酬仍然是作為法律原則出現，沒有細化條款，仍然難以進一步落實。

（三）勞務派遣單位準入資格過低

修正后的《勞動合同法》第五十七條規定：“經營勞務派遣業務的注冊資本不得少于人民幣200萬元”，比之前的規定高出了150萬元，其目的是為了提高勞務派遣單位的準入門檻及自身的抗風險能力，從而更好地保護勞務派遣工的合法權益。但其后2014年新修改實施的《公司法》將公司注冊資本實繳登記制改為認繳登記制，取消了公司必須在規定年限內繳足出資的規定，轉而由公司發起人在公司章程中自主約定認繳出資額、出資方式、出資期限。認繳登記制的實施，使得公司在辦理注冊登記時，只須登記認繳的注冊資本總額，無須登記實收資本，也無需提交驗資證明文件，所以實際上這200萬元的注冊資本最低限額也就沒有了約束力，還是不能有效解決準入門檻的問題。

（四）處罰力度不強，監管力度不足

修正后的《勞動合同法》第九十二條提高了罰款標準，加強了處罰力度，但從《勞動合同法》第七章法律責任的規定來看，處罰措施主要是以“責令改正”“給予警告”“承擔賠償責任”“罰款”等居多，總體上處罰力度偏弱。

另外，在監管方面，我國勞動執法力量薄弱。據統計，全國各級人力資源社會保障行政部門共有勞動保障監察員約2.8萬人，根據第三次全國經濟普查數據，包括個體工商戶在內，全國共有用人單位4364.8萬戶，平均每名勞動保障監察員要監管1500余戶用人單位，基層監察執法人員缺乏，現有的勞動保障監察力量難以適應執法任務需求。而且，法律法規中某些條款缺乏可操作性，也讓監察執法無從下手。endprint

三、我國勞務派遣制度的完善

（一）借鑒國外立法模式，明確勞務派遣適用范圍

我國對勞務派遣適用范圍的立法通過“三性”來限定，法條中“臨時性”“替代性”“輔助性”之間的關聯詞是“或者”，表明只要滿足“三性”之一就可以使用勞務派遣，適用范圍過大且過于簡單。如果將“三性”之間的關聯詞變為“并且”，則適用范圍又過小。因此，筆者建議，我國立法者可借鑒國外“概括+列舉”的立法模式，即在目前對“三性”做字面解釋的基礎上，列舉允許和限制使用勞務派遣的崗位。例如，日本在勞動法規上將允許企業使用勞務派遣工的崗位限制在26類崗位之內，又通過反向列舉，不允許港灣運送、建筑、保安、醫師、護士、律師等行業使用勞務派遣。

（二）細化“同工同酬”原則，增加可操作性

目前還沒有哪部法律對“同工同酬”進行過明確的界定，在1994年原勞動部印發的《關于<勞動法>若干條文的說明》中，有對“同工同酬”下過定義，“同工同酬是指用人單位對于從事相同工作，付出等量勞動且取得相同勞績的勞動者，應支付同等的勞動報酬。”然而此規定已過去20多年，情勢已然發生重大變化，況且當時還沒有建立勞務派遣制度，所以也不會考慮到勞務派遣特殊的三方關系——用工單位和用人單位二者不合一，用人單位支付派遣工勞動報酬，但該勞動報酬是由用工單位最終決定和支付；另外規定也沒有考慮資歷、技能、經驗方面的差異，而將同工同酬的適用范圍限定地過于狹窄；最后，該規定只是以原勞動部內部文件發布，僅供內部參考，不具有法律效力。因此，有必要通過立法對“同工同酬”原則進行明確界定。通過上述分析，筆者建議，同工同酬的定義可適當修改為，在同一用工單位工作的具有相同技術和勞動熟練程度的勞動者，在從事同種工作時，付出相等勞動量，取得相同勞績的，應獲得相同的勞動報酬。

其實嚴格的來說上述定義只是解釋了什么是“同工”，什么是“同酬”還需另外界定。這里的“酬”，就是勞動報酬，在1994年原勞動部印發的《關于<勞動法>若干條文的說明》中，對“勞動報酬”也有定義，是指勞動者從用人單位得到的全部工資收入。在1990年國家統計局第一號令發布的《關于工資總額組成的規定》中對“工資”做了規定，“工資總額由計時工資、計件工資、獎金、津貼和補貼、加班加點工資，以及特殊情況下支付的工資組成”。現實中，勞務派遣工與正式工相差較多的社保和福利待遇等是否也屬“同酬”的范圍，并沒有進一步的解釋。畢竟這些規定已經過去20多年，出臺《關于工資總額組成的規定》時，還沒有建立社保制度，因此這些規定已很難適應目前的新形勢，修改相關規定勢在必行。據悉，目前人力資源和社會保障部正在研究制定工資支付統一立法工作，本次立法其中主要解決兩大問題——一是工資的內涵，二是同工同酬將寫入法規。2013年3月底，新的《工資支付條例》已經提交全國人大常委會審議。

另外，如何增加“同工同酬”原則的可操作性，也是亟待解決的問題。筆者建議，第一，可以將《勞動合同法》第六十三條的內容做進一步地明確，規定用工單位應當將勞務派遣工與本單位勞動者納入同一套崗位薪酬標準和管理體系，一來可以有效排除派遣工和正式工之間身份差異對勞動報酬的影響，二來也可以給予派遣工有正常的晉升機會，從而減少或避免對企業認同感與歸屬感缺失、忠誠度低、工作積極性低等消極影響。第二，要求使用派遣工的用工單位必須建立派遣工轉為正式工的“轉正”制度，從而從根本上解決派遣工與正式工“同工不同酬”的問題。

（三）勞務派遣單位準入設立保證金制度，建立健全行政許可相關制度

根據《公司法》規定，注冊資本是一種股東對公司承擔的責任，而非公司對外承擔責任的保障。因此建議借鑒金融保險行業的保證金制度，規定勞務派遣單位必須繳納一定比例的保證金；保證金的數額可與勞務派遣工人數掛鉤，即雇傭的勞務派遣工越多，保證金數額就越高；保證金要存到指定賬戶，專款專用，當勞務派遣工與勞務派遣單位發生勞動爭議或勞務派遣單位嚴重違規時，可向受到侵害的勞務派遣工給予有效賠償。

另外，《勞動合同法》第五十七條新增了對經營勞務派遣業務設立行政許可的規定，通過設立行政許可，提高市場準入門檻，從源頭上對勞務派遣單位的市場準入進行把關，并出臺《勞務派遣行政許可實施辦法》作制度配套，不失為一種解決準入門檻問題的方法。在《勞務派遣行政許可實施辦法》的基礎上，筆者建議，應該規定對勞務派遣單位的資質、招工數量、所派遣行業、保證金等多方面進行審查，對許可證審批等一系列環節做出明確規定，壓縮權力尋租的空間。取得勞務派遣許可證后，勞動行政部門要對勞務派遣單位實行年審制度，對勞務派遣單位的經營活動進行動態管理。

除對勞務派遣單位設立行政許可外，也建議對用工單位使用勞務派遣設立行政許可。根據《勞務派遣暫行規定》，2016年3月1日前用工單位要將被派遣勞動者數量降至用工總量的10%。現實中，用工單位為符合此規定比例，通常有三種做法來應對：一是將勞務派遣工轉正，二是將部分勞務派遣工辭退，三是把部分勞務派遣工轉為外包的形式繼續使用來規避法律。后兩種做法是立法者不想看到的，雖然在《勞務派遣暫行規定》第二十七條規定，“以承攬、外包等名義按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理”，但現實中，對此的監察和處罰力度明顯不夠。因此，筆者建議，對用工單位使用勞務派遣也要設立行政許可，對其使用勞務派遣工的范圍、人數及比例等進行審查，對之前已使用勞務派遣的用工單位，除對上述內容進行審查外，還要審查其是否做到“同工同酬”、是否有為達到規定人數比例而辭退或“假外包，真派遣”的現象等。取得使用勞務派遣許可證后，勞動行政部門也要對用工單位實行年審制度。

（四）加大處罰力度，加強監管力度，發揮工會作用

要規范勞務派遣制度，保障被派遣勞動者合法權益，就必須加大處罰力度，提高違法成本，使法律法規對違法行為具有一定的威懾力。另外，勞動監察要到位，加大執法人員的投入力度，完善勞動監管措施，提高監管效率。在公權力發揮作用的同時，也應充分發揮工會的橋梁紐帶作用，積極推進勞務派遣工加入用人單位或用工單位的工會組織，并由工會出面，采用集體協商的方式，代表勞務派遣工與用人單位、用工單位協商簽訂集體合同，為勞務派遣工爭取應得的合法權益。

四、結語

《勞動合同法》《勞務派遣暫行規定》等一系列法律法規，為完善我國勞務派遣制度起了很大的作用。雖然還存在一些值得商榷的地方，但我們可以看到，立法者為規范勞務派遣制度、維護勞動者權益、最大限度地發揮勞務派遣的經濟價值和社會價值所作的努力。今后應該沿著這一立法思路，在明確勞務派遣適用范圍、推進同工同酬、加強監管等方面，進一步完善我國的勞務派遣制度，建立一個真正符合我國國情的、健康和諧的勞務派遣制度。

[責任編輯：張東安]endprint