商標制度的拐點與未來走向

孫 山

商標制度的拐點與未來走向

孫 山

我國商標法領域中出現的諸多問題，根源于“注冊”與“使用”在商標制度中的角色錯位。商標制度的規范設計應以“使用”取代“注冊”作為邏輯前提，注冊與否均受法律保護，保護范圍和方式則取決于“使用”的具體情形，未注冊商標應具有的對抗、禁止與否定效力由“使用”因素決定。在商標制度發展的拐點處，我國應當果斷放棄過去那種過分強調“注冊”的“商標管理之法”，更新為“商標服務之法”以適應市場經濟發展的要求。

商標 注冊 使用 混淆可能性 顯著性

2016年4月20日，北京市高級人民法院終審判決創博亞太科技（山東）有限公司訴國家工商行政管理總局商標評審委員會商標異議復審行政糾紛一案，駁回上訴維持原判①北京市高級人民法院（2015）高行（知）終字第1538號行政判決書。，幾年來備受各界關注的“微信商標案”終于劃上了句號。然而，案件的審結并沒有終止對案情的討論，甚至在一定程度上引發了二次關注，褒貶聲不一，角度各異。從表面上看，分歧主要在于北京市高級人民法院維持原判的理由：法院認為國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱商評委）認定“微信”商標違反《商標法》第10條第（八）項具有“其它不良影響”的說法不當，但在指定使用服務上缺乏商標注冊所必須具備的顯著特征，其注冊申請違反了《商標法》第11條第1款第（二）項的規定，依法應不予核準注冊。北京市高級人民法院用“不具備顯著性”的說辭取代了北京市知識產權法院在一審判決中所采用的“損害公共利益”的表達，以釜底抽薪的方式排除了創博亞太作為維權基礎的“先申請原則”的適用可能性。此種嘗試，對于實現該案的個案正義與效率或有助益，但說理過程中的大膽解釋卻與現行商標法的立法精神和規范體系相悖，所以有業內人士才會以《因為騰訊，所以任性》為題撰寫評論文章②http://tech.sina.com.cn/zl/post/detail/i/2015-03-27/pid_8475056.htm，2017年3月20日訪問。。究其根本，則在于學者們小修小補的建議只能延緩問題的暴露而非最終解決問題，我國商標制度已經走到了需要大轉向的拐點：是繼續過去那種不以實際使用或意圖使用為前提的自愿注冊原則，還是在今后修法時將實際使用或意圖使用引入作為自愿注冊原則的準備條件，更言之，商標制度究竟應以“注冊”還是以“使用”作為規范體系的邏輯基礎。商標制度向何處去，將很大程度上決定市場經濟向何處去，拐點處的選擇，不能不格外慎重。

一、“使用”與商標的價值來源

價值來源影響著商標制度的規范設計，限定了商標保護過程中事實認定與價值判斷應持的立場，所以，價值來源在很大程度上決定了商標制度的未來走向。2001年之前的商標法中未注冊商標法律保護的忽視，2013年之前的商標法中侵權判斷時混淆理論的缺位，都是把商標的價值來源歸于注冊、將商標作為管理對象而非私權對象的必然結果。2013年的第三次修訂在很多方面都取得了進步，但價值來源的本末倒置決定了我國商標制度仍然需要作重大革新，需要重新確定商標的注冊與使用間的關系。商標的價值源于使用，脫離“使用”的注冊商標并非真正意義上的商標，沒有法律保護的必要。

只有使用才能讓商標符號的能指與受指之間建立聯系。究其本質，商標是經營者在商業活動中所使用的符號。按照符號學開創者之一索緒爾先生的界定，符號由能指（signifier）和受指（signi fied）組成③參見［瑞士］索緒爾著：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務印書館1980年版，第101頁。。準此，商標符號之上亦有能指與受指之分，商標本身的物理構成是能指，商標所要適用的商品或者服務則是受指。未經實際使用，商標符號的物理構成和特定的商品或者服務不能產生對應關系，有能指而無受指，并非真正意義上的商標符號。使用是商標符號的能指與受指的連接方式，注冊行為只是對實際使用或意圖使用的推定，可以由他人在先使用或自己未實際使用的證明推翻。換言之，通過使用行為的事實判斷否定依附于注冊行為的價值判斷。因此，注冊行為在能指與受指之間建立聯系的基礎仍然是使用。

使用是商標獲得法律保護的正當性基礎。特定標識唯經商業活動中的使用才能成為真正意義上的商標。就外在形式而言，商標具體化為特定的標識，表征的是標識與商品或服務之間的聯系，真實的、具有商標法意義的聯系只能通過商業活動中的使用建立，單純的注冊建立的只是非商標法意義上的聯系。注冊商標受到保護的原因在于該標識被實際使用，連續3年停止使用的注冊商標，不可能在標識與商品或服務間建立任何真實聯系，商標公告所公示的內容與事實不符，任何人都可以主張撤銷。就內在價值而言，商標所承載的商譽只能在商標的使用過程中生成與變化，注冊程序既不能生成、也無法強化和提升商譽，它的法律意義主要在于確認某標識上已經形成商譽的事實，也就是說，確認因使用而形成的正當利益。保護商標，是為了保護附著于特定標識之上的商譽，通過確保標識與商品或服務之間的聯系不被破壞的方式來達到保護商譽的目的。因此，脫離了使用，根本無所謂商譽，更談不上商標。有學者指出，商標注冊制度主要有四項基本功能：確認財產地位；維護交易安全；提前保護的時間節點；降低商標信息的搜尋成本④參見余俊：《商標注冊制度功能的體系化思考》，載《知識產權》2011年第8期，第49-54、60頁。。顯然，四項基本功能都是以使用為依歸的。商標注冊程序的法律意義主要在于確認某標識上形成商譽的事實或準備形成商譽的意思表示，其性質自然是行政確認；一旦脫離使用，商標注冊的性質就異化為行政許可，和商標的私權屬性徹底悖離。正如劉春田先生所指出的，“商標的實際使用產生利益，是商標實體權利產生的事實前提”⑤劉春田：《民法原則與商標立法》，載《知識產權》2010年第1期，第7頁。。

二、“使用”因素與商標權利取得制度的變革

“使用”與“注冊”，二者孰為商標權利取得的先決條件，各國立法態度迥異。比較法的討論固然是研究方式之一，更為根本的，則是本國立法的法理邏輯與現實考量。我國商標法實行自愿注冊原則，注冊時不需要提交“實際使用”或“意圖使用”的證據，如此一來，自然會出現商標搶注行為，但注冊時不考慮“使用”因素的制度設計無法對搶注行為的制止提供說理依據。之所以說拐點，是因為“微信”商標案中已經不能單靠注冊本身來定性行為和決定處理方式了，單純的注冊不能作為價值判斷時的考量依據。商標法由國家工商行政管理總局商標局牽頭制定，部門立法導致條文中處處滲透著管理思維，自愿注冊原則下本應受到法律保護的未注冊商標因不便管理而長期處于商標法的調整范圍之外，有名無份。商標制度中權利取得的規范設計應以“使用”因素作為必要的邏輯前提，注冊與否均受法律保護，區別僅在于保護方式的不同。

（一）商標注冊申請時應當充分考慮“使用”因素的基礎地位

商標的注冊申請應當將“使用”作為授權條件，盡可能減少搶注等市場投機與侵權行為，提升我國注冊商標的整體質量。我國現行商標法奉行的是不考慮使用的自愿注冊原則，并未規定申請注冊時是否應提交“實際使用”或“意圖使用”的證據，未經實際使用的標識本身也可受到保護，主管機關與研究者們片面強調注冊的法律效力導致商標搶注成風，“僵尸商標”泛濫，誠實信用原則在2013年修法時引入即有規范此類行為的立法目的。然而，相比商標的“使用”，300元的“注冊”成本幾乎可以忽略不計⑥根據財政部、國家發展改革委財稅［2017］20號文件的要求，自2017年4月1日起，商標注冊收費標準降低50%，受理商標注冊費調低至300元。，搶注等市場投機行為的成本偏低，變相鼓勵了不誠信經營者。商標的生命力來自于使用，其識別的基本功能之發揮，脫離使用將無由實現。“未實際使用的商標充其量只是法律為其預留了使用的空間”⑦孔祥俊著：《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第40頁。，不以“使用”因素為基礎的商標注冊制度，是徹頭徹尾的本末倒置，完全背離市場經營的實際狀況，人為制造法律評價與事實判斷的分裂、背反。事實上，只要在注冊時不以“使用”因素為前提，那么無論事后如何設計條文，都不可能完全消除商標搶注行為，包括誠實信用原則在內的修法，治標不治本。“使用”因素的強調可以提高搶注行為的成本，明確搶注行為的判定，切斷搶注行為的制度源頭。同時，“使用”因素的強調也可以減少“僵尸商標”的數量，減輕商標評審委員會的工作負擔，提升我國注冊商標的整體質量。目前我國只是商標大國而非強國，其癥結在于授權質量不高，“使用”因素的引入將最大限度地排除非使用目的的投機注冊。未來的立法中，我們應當百尺竿頭更進一步，全面引入“使用”因素作為商標注冊申請的審查要素，申請人必須提供“實際使用”或“意圖使用”的證據。

商標注冊申請時顯著性的審查也必須考慮“使用”因素。一般認為，所謂顯著性，是指“商標所具有的標示商品或服務出處并使之區別于其他來源的商品或服務的屬性”⑧彭學龍：《商標顯著性新探》，載《法律科學（西北政法學院學報）》2006年第2期，第63頁。。根據取得方式的不同，可將商標顯著性劃分為固有的顯著性與獲得的顯著性。獲得的顯著性，是商標物理構成的符號組合本身不具備顯著性，無法發揮識別功能，但經過長期的使用可以用于區分不同的商品生產者或服務提供者，事后具備了顯著性。所以，對于那些具有獲得顯著性的商標，審查注冊申請時必須考慮使用因素。即便是具備固有顯著性的商標，其注冊申請的審查也須考慮使用因素。根據我國《商標審查標準》第二部分“商標顯著特征的審查”中之“二、相關解釋”的規定，顯著特征的判定應當綜合考慮構成商標的標志本身、商標指定使用商品、指定使用商品的相關公眾的認知習慣、指定使用商品所屬行業的實際使用情況等因素。《商標審查標準》明白無疑地告訴我們，具備固有顯著性的商標其注冊申請審查時也須考慮使用因素。甚至有學者認為，在某種意義上，“商標的顯著性只可能是獲得顯著性，而無所謂固有顯著性”⑨Barton Beebe, The Semiotic Analysis of Trademark Law, 51 UCLA L. Rev. 674(2004).。顯著特征的審查過程彰顯了“使用”在注冊商標專用權權利取得制度中的核心地位。顯著性歷來受到學者的重視：“商標顯著性成為貫穿商標權產生、保護和消亡的一條主線，它在商標法中居于核心地位”⑩鄧宏光著：《商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第50頁。。若如此，則決定商標顯著性之有無的“使用”更應成為整個商標法的心臟。

（二）“使用”因素決定了未注冊商標的法律地位

無論馳名與否，未注冊商標受保護的原因都是“使用”，“使用”因素決定了未注冊商標的法律地位。我國《商標法》采用自愿注冊原則，商標使用人不申請注冊的結果是可以使用未注冊商標，只是不能獲得商標專用權，排他效力弱于注冊商標，性質上屬于未上升為權利的法益?參見孫山：《尋找被遺忘的法益》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2011年第1期，第65頁。，即《侵權責任法》第2條第2款中所使用但未作具體列舉的“權益”中的“益”。基于使用的事實基礎，未注冊商標應當受到法律保護，但此前的立法中保護密度與強度均存在相當大問題。2013年修訂之后的《商標法》，已經在第7條、9條、13條、14條、15條、19條、32條、33條、45條、52條、58條、59條、64條中以直接或間接的方式對未注冊商標提供了保護，較之前僅在第9條、13條、31條和41條的有限保護，已有了相當大地進步。使用是商標的價值源泉，“不論未注冊商標是否已達到馳名的程度，或在先使用并有一定影響，還是作為普通標識，其都應受到法律的保護，只不過保護的強度與方法和注冊商標有一定區別”?孫山：《未注冊商標法律保護的邏輯基礎與規范設計》，載《甘肅政法學院學報》2015年第2期，第60頁。。

未注冊馳名商標所獲得的強保護由“使用”因素決定。相比于普通的未注冊商標，未注冊馳名商標獲得了商標法上的強保護，針對惡意搶注他人馳名商標的行為，馳名商標所有人向商評委請求無效宣告時不受5年時效的限制，這一突破完全是源于該商標的“使用”而非徹底不存在的“注冊”。不單如此，馳名商標的認定也只與“使用”有關，認定程序、法律效力和考量因素都是以“使用”為邏輯原點構建、確立和選擇的。馳名商標的認定是對商標符號實際使用情形的事后認定，與注冊商標申請過程中針對商標符號之物理構成的事前認定截然不同，只能在訴爭發生后依當事人的申請提出，不得由相關部門在訴爭發生前主動作出認定。馳名商標的認定只具有個案效力，是對個案發生時特定商標“使用”的具體情形的確認，不能產生向后的推定效力，所以，2013年修法時在第14條第5款中明確規定生產、經營者不得將“馳名商標”字樣用于商業活動中。認定馳名商標時的考量因素，更是完全根據“使用”因素量身打造的：“相關公眾對該商標的知曉程度”只能發生在該商標實際使用之后而非單純的注冊完成；“該商標使用的持續時間”為商標的實際使用期間；“該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍”為該商標的意圖使用的證明材料；“該商標作為馳名商標受保護的記錄”更是彰顯了馳名商標認定的個案效力，是對個案發生時特定商標“使用”的具體情形的確認。正如一些研究者曾經指出的那樣，現行商標法中出現的不同程度的異化，根源于對商標本質的錯誤認識?參見宋建寶：《論商標權的本質及其異化》，載《知識產權》2011年第1期，第79-80頁。，根源于“使用”和“注冊”的角色錯位。

普通未注冊商標的法律效力和保護水平由“使用”因素決定。普通未注冊商標具有對抗、禁止和否定注冊商標的法律效力，這些法律效力由“在先使用”產生。2013年修法之后，商標法中對于普通未注冊商標法律效力之規定主要體現在如下幾個方面：第一，通過異議?參見《商標法》第33條。和無效宣告程序?參見《商標法》第45條。的提起阻卻他人搶注?參見《商標法》第15條、第32條、第33條。；第二，在原有范圍內繼續使用?參見《商標法》第59條第3款。；第三，不承擔賠償責任的抗辯事由?參見《商標法》第64條第1款。。阻卻搶注體現了未注冊商標的禁止效力，“在先使用”的存在可以禁止他人惡意搶注。先用權體現了未注冊商標的對抗效力，“在先使用”對抗在后注冊。不承擔損害賠償責任的抗辯事由實際上體現了未注冊商標的否定效力，“在先使用”否定了未經實際使用的注冊。普通未注冊商標要想獲得對抗、禁止和否定注冊商標的法律效力，前提是該商標在先使用，或已產生一定影響，或商標注冊申請人與未注冊商標使用人之間具有合同、業務往來關系或者其他關系而明知該他人商標存在，或商標注冊人未實際使用該商標，如此方才能以在先使用的個體行為來對抗注冊的普遍效力。換言之，如果在先使用的普通未注冊商標在實際使用中未產生一定影響，或注冊申請人無理由明知未注冊商標的存在，或商標注冊人已經實際使用該商標，則普通未注冊商標不產生禁止、對抗和否定效力，幾乎很難受到法律的關注。由上可見，普通未注冊商標的保護水平取決于“在先使用”的具體情形。

使用的基礎角色決定了，我們應當將未注冊商標的保護應當放到商標法中。一些研究者提出更為激進的修法方案，主張效仿英國商標法、仿冒法的雙軌制模式，以商標法保護注冊商標，通過反不正當競爭法保護未注冊商標，以期實現注冊與使用間的合理平衡，有效制止搶注?參見魏大海、李高雅：《私權視野下在先使用未注冊商標權益的合理保護》，載《知識產權》2013年第11期，第55-61頁。。這種方案實現成本太高，也難有效遏制惡意搶注行為，體系性觀照的缺失更人為割裂了注冊商標與未注冊商標，注冊程序因無需“使用”作事實基礎而正當性有疑。只要在現行商標法中對注冊程序向“使用”這一原點回歸，注冊時提交使用的證據或意圖使用的證據就足以遏制大多數的惡意搶注行為。將未注冊商標歸入反不正當競爭法調整，純屬多余。

三、“使用”因素與商標權利保護制度的更新

（一）“使用”與侵權判定

“使用”因素在商標法中的基礎地位決定了只有消費者才能擔當侵權行為成立與否和顯著性之有無的判斷主體。雖然我國商標法側重保護注冊商標，雖然商標注冊申請過程中顯著性的審查由專業的審查員完成，但商標糾紛處理的侵權判定主體卻是直接使用或可能使用特定商品或服務的相關公眾。最高人民法院《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條規定：“商標法所稱相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者和與前述商品或服務的營銷有密切關系的其他經營者”。從商標功能發揮的機理來看，只有消費者才需要商標，所以本條中的“相關公眾”主要指的是消費者?參見王太平著：《商標法：原理與案例》，北京大學出版社2015年版，第83頁。。貼附特定標識的商品到達消費者手中時，標識與商品之間才可能建立聯系，真正意義上的商標因此形成。“相關公眾”是特定領域中的消費者，他們更接近市場，掌握更多的消費知識，對商標的實際使用情形最為熟悉。以消費者作為侵權判定主體，不過是還原商標使用的實際情形。不但如此，商標注冊申請中顯著性的審查雖由審查員完成，但審查員的預設模型仍然是消費者。曾陳明汝先生指出，無論是獲得顯著性還是顯著性的退化或喪失，都“取決于消費大眾對商標之信賴與愛好之心理狀態”?曾陳明汝著：《商標法原理》，中國人民大學出版社2003年版，第131頁。。鄧宏光教授更是認為，“固有的顯著性和獲得的顯著性，都是從消費者角度來看特定的商標是否具有標識和區別功能”?鄧宏光著：《商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第100頁。。所以，只有消費者才能真正擔當侵權行為成立與否和顯著性之有無的判斷主體，審查員和相關公眾充當了代言人和代名詞的角色。

“使用”決定了混淆理論應當成為侵權判定的理論標準。混淆可能性“既是侵權認定的主要依據，又是商標審查的重要尺度”?參見彭學龍：《論“混淆可能性”——兼評〈中華人民共和國商標法修改草稿（征求意見稿）〉》，載《法律科學（西北政法大學學報）》2008年第1期，第132頁。，而混淆可能性本身就是在商標實際使用或模擬實際使用的基礎上進行判定的。2008年修法過程中，立法機關并未吸納學界對于混淆理論的研究成果，在主要條款中避開“混淆”概念，在相關條文中延續之前的規定。2013年修法的一個亮點就是引入混淆理論，其大背景，則是我國日益重視“使用”在商標制度中的作用，逐漸傾向以“使用”作為制度原點。之前的侵權認定，將注意力集中到了商標符號的物理構成上，往往機械對比標識本身是否相同或近似，無視或忽視商標的實際使用情況。商標是否能夠發揮識別功能，應以消費者為判斷主體，探究實際使用過程中是否會發生混淆、錯認，先定的、脫離使用的標識比對是不科學、不可取的。單純的標識比對固然便利于《商標法》第1條中首要立法目的——“加強商標管理”——的實現，但于事實的發現和實質正義的實現卻有害無益。以使用為基礎的混淆理論成為侵權判定的理論標準，才能真正彰顯商標權的私權屬性。

“使用”決定了侵權判定的指導思想——還原消費過程中的“使用”情形。根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規定，認定商標相同或近似，采取以相關公眾的一般注意力為標準、整體觀察與要部觀察相結合、隔離觀察原則，實質上就是要還原、模擬消費過程中的“使用”情形，并不僅是比對符號的物理構成。商標近似的認定，起于商標符號的物理構成，終于商標的實際使用情況。正如孔祥俊先生所言，“商標近似首先是一個法律概念（商標法意義上的近似），而不僅僅是一個事實概念，即從制止商標侵權的目的是禁止市場混淆的前提出發，只有構成混淆的近似（混淆性近似），才能構成商標侵權判定中的近似，而不僅僅是商標各要素在事實上的近似”?孔祥俊著：《商標法適用的基本問題》，中國法制出版社2012年版，第82-83頁。。甚至，即便是商標符號的物理構成相同或近似，一方如果能夠舉證證明并未發生實際混淆的話將會出現商標共存現象。在鱷魚商標侵權案中，判決書明確指出：“正是基于鱷魚國際公司的產品已經形成自身的相關消費群體，相關公眾已在客觀上將兩公司的相關商品區別開來的市場實際，本院認為被訴標識一、二與拉科斯特公司請求保護的注冊商標不構成近似商標”?最高人民法院（2009）民三終字第3號民事判決書。。認定商標相同或近似以還原“使用”的實際情形為指向，類似商品與類似服務的認定同樣如此。注冊只是商標的部分肉體組成，使用才是商標的靈魂所在。

（二）“使用”與商標的法律效力

“使用”與“注冊”是對商標進行事實判斷和價值判斷的邏輯基礎，決定了商標的法律效力，更準確地說，決定了相沖突的兩個商標相互之間的法律效力。商標權的注冊取得是一個價值判斷的過程，使用取得則是事實判斷的過程，商標的法律效力取決于價值判斷與事實判斷的重合程度，取決于相沖突的兩個商標“使用”與“注冊”的不同組合情形。

第一種情形，注冊的商標最終被實際使用，或使用中的商標獲得了注冊，且未出現相同或近似標識的在先注冊申請或使用。此時，價值判斷與事實判斷的結果相當程度上重合，商標當然應獲得法律的充分、全面、積極保護。因其注冊，商標權人享有專有使用權；因其使用，商標權人在損害發生后享有損害賠償請求權；注冊與使用的重合決定了該商標針對在后注冊具有不附條件的禁止效力，在后注冊人則不享有任何權利。作為在先注冊的商標，不存在產生對抗效力和否定效力的可能性。

第二種情形，注冊的商標最終未被實際使用，或曾經使用的商標未經注冊便不再被使用，且在注冊存續或使用持續過程中沒有出現相同或近似標識的注冊申請或使用。此時，價值判斷與事實判斷均無成立的前提條件，不能提供任何法律上的保護。對于此后注冊或使用相同或近似標記的人，其與在先注冊人或使用人之間不產生任何法律關系，不存在針對前者有效的權利主張。至于在其商標注冊或使用之后第三人再就相同或近似商標注冊或使用，則其商標的法律效力轉化為第三、四、五種情形。

第三種情形則要更為復雜一些，一方對相同或近似商標的使用行為先于他方的商標注冊行為，存在多種處理結果。可能一，如果在后注冊的商標并未被實際使用，注冊時不存在惡意搶注的可能性，則無事實基礎的價值判斷將會因為相反事實判斷的出現而被修正，注冊商標專用權人可要求停止使用相同標識但無由要求損害賠償，在先使用人基于“使用”而否定未實際發生的損害賠償，可以借助無效宣告或“撤三”制度的禁止效力撤銷該商標，或者附加必要的區別標識后繼續使用以對抗注冊商標專用權，商標專用權被撤銷或宣告無效之前仍然具有禁止效力。可能二，如果在后注冊的商標存在惡意搶注的可能性，且未實際使用，價值判斷與事實判斷不符，惡意的存在更會得出否定性的價值判斷，此種情形下在先使用人可通過無效宣告或“撤三”制度實現禁止效力，或附加必要的區別標識后進行對抗性的使用，商標專用權人的損害賠償請求權因無現實基礎而無從主張，但商標專用權被撤銷或宣告無效前仍然具有禁止效力。可能三，如果在后注冊的商標存在惡意搶注的可能性，且實際使用，惡意的存在會讓價值判斷得出否定性評價，在先使用人可以通過無效宣告制度矯正被扭曲的價值判斷以便符合事實判斷，禁止惡意搶注；也可附加必要區別標識后進行對抗性的使用。惡意搶注馳名商標的無效宣告程序的提起不受5年時間的限制，原因就在于此種情形下價值判斷與事實判斷嚴重不符。如果在先使用人不采取任何救濟措施的話，商標權人可基于注冊而主張專有使用權和損害賠償請求權。我國《商標法》未規定在先使用人對惡意搶注者的損害賠償請求權，明顯不足，未來修法中應加入相應內容。可能四，如果在后注冊的商標已經被實際使用，且不存在惡意搶注的可能性，較小范圍內成立的事實判斷其效力弱于較大范圍內成立的有事實基礎的價值判斷，注冊商標專用權人可要求停止使用相同標識，也可在一定條件下要求對方承擔損害賠償責任?此時需證明混淆可能性和損害的存在，且損害只能是發生于己方注冊商標之后。，在先使用人可在附加必要的區別標識后繼續使用。

第四種情形，雙方均未注冊但都實際使用了相同或近似商標。如果存在搭便車的故意，在后使用的商標將會因使用行為本身的負面評價而被禁止使用，在先使用人還可主張損害賠償。如果不存在搭便車的故意，前后完成的兩個事實判斷彼此之間不能相互否定，全部成立，雙方均有權繼續使用其商標。

第五種情形，一方注冊并使用商標在先，另一方使用在后。此時，事實判斷間雖不具有相互否定的效力，但針對有事實基礎的注冊行為所作出的價值判斷具有否定事實判斷的效力，在后的使用者或因疏于查看商標公告而具有可歸責的過失，或因主動使用相同或近似商標而存在侵權的故意，同樣會受到否定性評價，所以，注冊商標專用權人均有權要求停止使用并追究損害賠償責任，在后使用人僅能在附加必要區別標識后繼續使用。

下表1即為以“使用”和“注冊”的不同組合情形推演出來的商標法律效力的具體內容?表格所使用符號說明：“√”表示具有該種法律效力，“○”表示不具有該種法律效力，斜線表示從邏輯上無須考慮該種法律效力存在的必要。。

表1 “使用”和“注冊”的不同組合及其法律效力

四、商標制度的未來走向：從“商標管理之法”到“商標服務之法”

商標權如何取得，這是一個關系商標制度本身正當性的先決問題。對于商標權利取得有影響的因素，不外乎“使用”與“注冊”，各國保護模式的區別，在于二者間的邏輯關系。一般認為，“注冊取得商標權模式的勝利是一種歷史的必然”?鄧宏光著：《商標法的理論基礎——以商標顯著性為中心》，法律出版社2008年版，第83頁。。然而，過猶不及，片面強調注冊的程序價值，甚至脫離使用認可注冊的價值，已經影響到了我國商標制度的進化。這種思路的根源，則是部門立法所導致的對商標法之“商標管理之法”的定性。充分認可商標的財產屬性，變“商標管理之法”為“商標服務之法”，已經成為商標制度發展拐點處的必然選擇，而這一選擇的立足點，則是商標的使用。

Many problems in the field of trademark law in China are rooted in the misalignment between“registration” and “use” in the trademark system. We should take “use” instead of “registration” as the logical premise in the design of trademark law, registered or not, both would be protected under that law, the scope and the way of legal protection depend on the actual situation of trademark use, and legal effects of unregistered trademark as confrontation, prohibition and negation are determined by the “use” factor. At the turning points in the development of the trademark law system, we should replace the past “law of trademark administration” with“law of trademark service” to meet the requirement of market economy.

trademark; registration; use; confusing possibility; distinctiveness

孫山，法學博士，西北政法大學經濟法學院副教授

2013年國家社科基金青年項目“知識產權請求權的理論基礎與規范設計研究”（13CFX089）和西北政法大學校級青年學術創新團隊項目《文化產業發展中的知識產權法律問題研究》的階段性成果。