叫停比特幣背后的監(jiān)管思路

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徐凱：北京德恒律師事務(wù)所律師

9月14日至15日，中國三大“虛擬貨幣”交易平臺比特幣中國、火幣網(wǎng)、OKCoin先后宣布停止接受新用戶注冊，并將停止“虛擬貨幣”交易。至此，中國政府這一輪強(qiáng)監(jiān)管兩大“殺手锏”已全面落地：全面禁止境內(nèi)代幣發(fā)行融資業(yè)務(wù)（即ICO）；全面禁止境內(nèi)平臺“虛擬貨幣”兌法幣、“虛擬貨幣”之間的交易業(yè)務(wù)。

這意味著，比特幣和監(jiān)管部門之間的沖突不可避免，它令全世界政府的貨幣發(fā)行權(quán)都受到挑戰(zhàn)。

雖然我國《憲法》并未明文規(guī)定，但貨幣發(fā)行權(quán)作為一項中央政府權(quán)力，得到學(xué)理公認(rèn)。《人民銀行法》第24條和第45條提到任何單位和個人不得印制、發(fā)售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通。其中“代幣票券”，應(yīng)理解為法定貨幣外任何試圖人為創(chuàng)造流通貨幣的情形。

中國人民銀行等五部委《關(guān)于防范代幣發(fā)行融資風(fēng)險的公告》將ICO定性為涉嫌非法發(fā)行代幣票券，即是基于這一理解。

比特幣被中國政府定性為“特定的虛擬商品”，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應(yīng)作為貨幣在市場上流通使用。這一定性有如下幾重潛臺詞：

第一，比特幣是合法的商品或者資產(chǎn)。其本身并未被監(jiān)管禁止，監(jiān)管只是要控制它的功能、定位和流通能力，不讓其發(fā)揮貨幣作用。

第二，比特幣不能充當(dāng)貨幣的任何功能，境內(nèi)主體不能支持比特幣作為支付手段；境內(nèi)金融機(jī)構(gòu)不能提供比特幣登記、交易、清算、結(jié)算等服務(wù)。

第三，比特幣也不被認(rèn)可為“證券”，不能按照證券法律監(jiān)管，因此境內(nèi)場內(nèi)交易平臺必然只能關(guān)停。

監(jiān)管部門之所以如此定性，是因為一方面比特幣本身蘊(yùn)含著多種可能性，不能貿(mào)然宣布其為非法資產(chǎn)；另一方面，監(jiān)管部門看到風(fēng)險是對金融秩序的沖擊。

比特幣不受任何中心化平臺或者機(jī)構(gòu)控制，意味著傳統(tǒng)的監(jiān)管手段對比特幣無效或者作用有限，監(jiān)管無從通過傳統(tǒng)商業(yè)銀行等中間機(jī)構(gòu)監(jiān)控比特幣的流通。這意味著反洗錢機(jī)制、資本項目管制的失靈。

此外，中國監(jiān)管部門還明確宣布ICO是違法行為，將予以嚴(yán)厲打擊。而美國、新加坡等國則有納入監(jiān)管的傾向。

監(jiān)管部門的視野和格局也是國家競爭力的一部分。單個國家監(jiān)管部門的態(tài)度，不能決定比特幣及相關(guān)虛擬貨幣的命運(yùn)，作為一項不可逆轉(zhuǎn)的發(fā)明，其已真實(shí)在人類世界中存在。

而且，監(jiān)管的態(tài)度確實(shí)會左右一個國家或者地區(qū)在這個領(lǐng)域的競爭力。一個可供對比的例子是VIE（可變利益實(shí)體）。如果不是監(jiān)管部門對于律師設(shè)計的這套繞開外商投資管制的技術(shù)手段的寬容，中國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)也不會迎來如今蔚為壯觀的局面。endprint