論恐怖主義犯罪下警察職能的特殊化

郭夏菁++范明玉

內容摘要：進入21世紀以來，恐怖主義問題已經成為影響世界和平、安全及穩定的重要因素。恐怖主義犯罪往往與政治、宗教等因素密切相關，具有嚴重危害國家、社會安全的特點，因此在處理涉恐案件時需要更加嚴厲的程序規定。相比于普通案件，警察在涉恐案件中的偵查權、羈押權、處置權等職權得到了較大的擴張，這有利恐怖主義犯罪的打擊，同時對執法的合法性也是一種考驗。如何平衡犯罪防控和警察職能的關系，是反恐立法中應予思考的問題。

關鍵詞：恐怖主義犯罪；警察職能；特殊化

一、引言

恐怖主義犯罪是性質嚴重的犯罪，也是國家重點打擊的對象。由于恐怖主義犯罪具有政治性、反人類性、反社會性等特點，較普通犯罪而言，其具備一定的特殊性。同時，恐怖主義犯罪的特殊性決定了與其相關的程序性活動的特別化，如對技術偵查措施的司法控制，強制性措施的證據標準等均有別于普通刑事訴訟程序。如何及時發現、制止并處置恐怖主義犯罪行為，同時保證查處活動的合法性，是反恐活動的關鍵問題。

我國的反恐怖主義犯罪法律主要包括《反恐怖主義法》、《國家安全法》、《人民警察法》、《刑法》和《刑事訴訟法》等，其中《反恐怖主義法》和《國家安全法》從認定、預防、調查和處置等方面構建反恐工作體系，《人民警察法》限制了公安機關采取反恐相關措施的職權，《刑法》從實體上規定了恐怖主義犯罪的法律責任，《刑事訴訟法》則從程序上細化了恐怖主義犯罪的訴訟程序。從現行的反恐怖主義犯罪法律體系來看，《反恐怖主義法》雖然面面俱到，但實際操作性不強，而《刑事訴訟法》雖然針對訴訟程序作了詳細規定，但仍不足以有效指導反恐工作。如恐怖主義犯罪案件中可采取的技術偵查，只規定了在嚴格的批準后才可實施，但并沒有規定詳細的批準程序。 這往往使得公安機關在偵查恐怖主義犯罪時忽視批準程序而直接采取技術偵查，或者因為繁瑣的批準程序而貽誤戰機。

公安機關在預防、調查、處置反恐怖主義犯罪行為起到主要作用，而在此過程中警察在執法權上的職能范圍又較為模糊，反恐程序亟待進一步的詳細規定。本文將以反恐法律程序的完善為核心，從偵查措施、人身控制措施、緊急處置權三個方面闡述恐怖主義犯罪案件中警察職能的特殊化。

二、偵查措施的特殊化

我國《刑事訴訟法》規定了訊問、詢問、勘驗、檢查、搜查、扣押、鑒定、通緝及技術偵查等九類偵查措施。根據偵查手段使用的常規性，可以將偵查措施分為一般偵查措施和特別偵查措施。一般認為，除技術偵查為特殊偵查措施之外，其余偵查措施均為一般性偵查措施。從世界各國的反恐刑事程序立法來看，恐怖主義犯罪案件的偵查措施均呈現“一般措施特別化，特別措施常規化”的特點。如美國創設了全國搜查令，擴大令狀的適用范圍 ；法國在通信截留中設置了兩層令狀制度，便利技術偵查措施的開展。相比之下，我國在恐怖主義犯罪的偵查措施中并沒有作出特殊規定，而在技術偵查的使用上也受到較大限制。擴大偵查措施的適用范圍，合理設置監督機制，是改進我國反恐偵查措施的主要方向。

（一）一般偵查措施的特殊化

1.授權的延遲

在西方國家，搜查實行司法審查制度，法官決定搜查、簽發搜查證。搜查時，需事先向被搜查人宣布搜查意向并嚴格執行搜查證的要求。另外，搜查原則上在白天進行，法律另有規定的除外。 然而，這種嚴密細致的搜查程序已經無法適應反恐偵查的需求。許多西方國家通過立法實現了涉恐案件搜查程序的特殊化。美國2001年《愛國者法》明確規定如果法官認為搜查通知很可能影響偵查活動的順利進行，那么就可以延遲該通知。 英國2000年《反恐怖主義法》賦予了警察極為強大的搜查權力。在反恐行動中，在警察認為有搜查必要時，經由警長授權，警察可以在指定區域內進行無證搜查。此項權力無需得到事前的司法審查，并僅受到兩方面限制：一是授權人（警長）應盡快在合理可行的時間內通知內務大臣，使其有時間修改或者撤銷授權；二是權力行使期間為28天，但可以進行更新。 德國、法國等國家也均對搜查授權的延遲作出了相應的規定。

我國并沒有針對反恐搜查作出特殊規定，只規定了拘留、逮捕時的無證搜查。并且，搜查證只是一種格式化文書，只記載了執行人、被搜查人住址和姓名以及搜查時間，并無記載搜查內容。筆者認為，在反恐案件中，應確立“事后批準”式的搜查，也就是有限制的無證搜查：一是反恐無證搜查必須符合一定的實質標準，但這種標準可以低于一般無證搜查的標準。 二是無證搜查后的24小時內必須報負責人補批，針對人身的無證搜查必須立即報負責人補批。在24小時的報批期間內還可對同一對象進行同類搜查，但總次數不得超過三次且報批期間從第一次無證搜查結束起算。三是對沒有發現嫌疑人及證物的多次無證偵查，必須對財產權人進行補償。

2. 適用的擴大

在世界各國（包括聯合國）的反恐立法中，偵查措施所能影響的范圍呈現擴大化趨勢。首先是偵查措施中限制權利的擴大化：如《制止向恐怖主義提供資助的國際公約》第2條規定了不管資金來源是否合法，只要意圖用于實施恐怖主義犯罪的，都屬于恐怖分子財產，另外安理會的相關決議 規定了需要凍結的恐怖分子資產包括恐怖組織及其相關的經濟實體、個人的資產，也包括恐怖組織及個人間接擁有的資產；其次是偵查措施中適用地域范圍的擴大化：如美國創設了全國搜查令，地區法院的法官可以簽發全國搜查令，授權警察搜查任何與恐怖主義活動有關的地區；最后是偵查措施中附帶措施的擴大化：英國創制了建筑物附帶人身搜查措施，即有合理理由懷疑某建筑物存在核武器、生化武器等與恐怖主義犯罪有關的物品，在搜查時可附帶對建筑物內的人進行搜查。

筆者認為，我國的反恐偵查措施也應采取擴大化的做法，但仍應受到一定的限制。首先，在偵查措施限制的財產權利中，應包含于恐怖主義活動直接或間接相關的資產，但對于間接資產的限制，必須有一定的證據證明其對于恐怖主義的促進作用；其次，由于公安機關的行政性，在我國實行涉恐案件的全國搜查令制度并不現實，如需大范圍地打擊恐怖主義犯罪，可建立區域化聯合搜查機制，由不同區域的統一上級機關作出批準；再次，偵查措施的附帶性措施必須在充分懷疑的基礎上方能采取 ，否則應對錯誤搜查所造成的損壞進行賠償。endprint

3. 理由的減損

從世界各國的反恐實踐來看，一些偵查措施的適用均采取了“有理由相信”的確信標準。這樣的標準保證能夠及時地發現和制止恐怖主義犯罪。以搜查為例，一般認為普通犯罪中的搜查必須符合“有證據證明有查獲嫌疑人或證物的可能”的證明標準。這種可能性通過三個條件而成立：（1）警察自己對事實或案情的了解；（2）可靠的第三人的報告；（3）信息加上其他佐證。 在英國，搜查需要具有“合理的理由”，如對于警察搜查房屋的申請，治安法官確信有合理的理由認為已經實施了嚴重的可逮捕的犯罪以及申請中有關特定房屋的材料有可能對調查犯罪具有重大價值且該材料可能是相關的證據等，可以批準搜查房屋。 而在反恐立法中，對反恐偵查機關的調查行為放寬了證據標準，甚至有時只需要偵查人員的主觀懷疑即可采取相應措施。如英國《2000年反恐怖主義法》第41條規定警察可以搜查任何有理由被懷疑為恐怖分子的人，無論是否有確切證據。

在反恐搜查中，可以適當放寬采取條件，但對于搜查缺乏相應證明標準的我國，似乎是無稽之談。對于一般的搜查，必須要有一定的證據證明存在查獲嫌疑人或證物的可能性，才能進行搜查，也就是說，警察根據掌握的證據所構建的犯罪事實在很大程度上指向被搜查人。而在涉恐案件中，只要能達到主觀懷疑的標準即可實施搜查：（1）待搜查的場所內有不明身份的可疑人員或隱蔽性較強的物品進出；（2）待搜查的場所所處位置、構造適宜恐怖犯罪行為的實施。與一般犯罪搜查的嚴格條件不同，涉恐案件的搜查可以經驗法則為證明標準，只要符合偵查人員的一般判斷即可。筆者認為，可根據司法實踐針對涉恐案件的搜查制定一系列的參考標準，以指導搜查的合法進行。

（二）特別偵查措施的常規化

1.特別偵查措施的常規化構建

自“9·11”恐怖襲擊后，各國的反恐立法均做出了相應的調整，特別在技術偵查措施上，呈現出擴大化與常規化的趨勢。如美國2001年《愛國者法》第206條將漫游監聽由《外國情報監聽法》所授權的“特定路線”（phone-by-phone）改為“特定人”（person-by-person）： 只要申請了對某個人的監聽，那么無論他采取何種通信方式均屬授權范圍；第218條將“涉外情報”改為監聽主要目的而非唯一目的。許多國家，包括我國，對電信運營商、網絡運營商為反恐調查提供協助做出了規定?？梢?，反恐調查中的特別偵查措施已經逐漸褪去其特殊性，發展為一種常規性的手段。

我國《刑事訴訟法》規定技術偵查措施必須經過嚴格的批準程序才能采用，且必須嚴格按照批準的措施種類、對象和期限執行。這樣的規定使技術偵查措施所取得的材料能夠運用于訴訟當中，但過于籠統的規定往往不利于技術偵查措施的實施。在反恐技術偵查中，首先必須有立法明確技術偵查手段的分類以及各類手段的使用條件。如監聽手段只有在難以收集其他證據，或者采取其他偵查方法難以取得效果或有重大危險的情況下才能采用。其次，確定技術偵查措施的適用對象。一般情況下，技術偵查措施只能針對犯罪嫌疑人實施，但在恐怖犯罪案件中，應當允許對相關聯的其他人進行附帶性偵查。再次，詳細規定技術偵查所取得材料的轉化途徑以及保存期間。規定每一類技術偵查措施所取得材料的合法化路徑和銷毀時限。

2. 特別偵查措施常規化的司法控制

在許多國家，司法審查制度是監督特別偵查措施的主要方式。但在涉恐案件特殊偵查取證措施的司法控制上，令狀制度的限權功能有所弱化。如美國2001年《愛國者法》第209條放松了對語音郵件（voice mail message）進行截留的令狀限制。此條文不將語音郵件當做有線通信而將其看成無形物（有線通信的截留必須申請竊聽令），因此在申請對語音郵件的截留時只需申請標準更低的搜查令即可。 而法國在通信截留上則采取了兩層令狀制度。行政部門可以授權情報部門進行行政性通信截留，以推進偵查；預審法官則可以授權執法部門進行司法性通信截留，以用于訴訟。

在我國，只規定了技術偵查措施必須經過一定的批準程序，但卻沒有規定批準的主體以及對技術偵查措施的監督措施。有學者認為，對于技術偵查措施可以采取混合決定的模式，即在偵查起訴階段，對于公安機關偵查的案件由檢察機關行使決定權；對于檢察機關自偵案件由法院行使決定權；在審判階段，由法院自行行使。 這樣的審批方式固然可行，但過于復雜，不符合反恐偵查高效率的特點。筆者認為，技術偵查措施的決定權應統一由檢察機關行使，由偵查機關執行，并由法院進行事后審查，以決定技術偵查所取得的材料是否可以作為定罪量刑的依據。另外，決定機關應在24小時內決定是否批準技術偵查措施，并在決定書中寫明技偵對象的具體身份信息、可能涉嫌的罪名、需要采取的技偵手段、起止時間和地點、可以取得的證據等等。

（三）偵查終結標準的特殊化

1.移送起訴的偵查終結標準

我國《刑事訴訟法》第160條規定：公安機關偵查終結的案件，應當做到犯罪事實清楚，證據確實、充分。偵查終結的標準在很大程度上由起訴標準和審判標準所決定，起訴和審判中證明標準的降低必然導致偵查終結標準的降低。由于涉恐案件所取得的大都是情報、傳來證據等一些證明力較低的證明材料，無法完全適用“排除合理懷疑”的嚴格證明標準，一些國家放寬了涉恐案件的證明條件。如西班牙和法國針對恐怖主義犯罪案件適用的是介于“合理懷疑”和“現實的定罪預期”之間的“合理的有罪跡象（rational indication criminality）”的起訴標準。 有些國家還通過證明責任的調整來減輕控方的證明壓力——運用嚴格責任制度，即由法律作出對被告人不利的推定，由被告人舉證推翻推定。如澳大利亞2005年第2號《反恐怖主義法》第十編第2條規定：行為人在以下條件下構成犯罪：（a）行為人是飛機或輪船的運營者；（b）根據第（1）款的規定，行為人被要求提供相關證明材料以及被要求回答相關問題；（c）行為人沒有回答相關問題或提供相關材料。第（4）款規定：第（3）款適用嚴格責任的規定。endprint

那么，如果涉恐案件的起訴和審判適用嚴格責任的證明責任分配，那么偵查終結的標準又應如何做出相應改變？筆者認為，偵查終結的標準可以設置為“超然蓋然性”，略低于“排除合理懷疑”并高于“高度蓋然性”。通過偵查能夠確定基本的犯罪事實，并能從主觀和客觀兩方面指向犯罪嫌疑人。欲達到這樣的標準必須有三個前提條件：（1）根據法律、司法解釋的推定可以初步認定犯罪事實和犯罪嫌疑人（無論犯罪嫌疑人是否承認這種推定）；（2）結合所取得的證據對（1）的初步認定進行補強；（3）根據推定事項和取得證據建立證據鏈，這樣的證據鏈能對（1）和（2）的認定結果進行再確認。

2. 以證明為目的的證據轉化

前文提到，恐怖主義犯罪案件之所以較難證明，是因為存在著較多情報、傳來證據等證明力較低的材料。為了應對這樣的證明困境，許多西方國家均降低了偵查中取得的證據材料向訴訟證據轉化的門檻。比如，美國2001年《愛國者法》允許取得的外國情報信息直接作為訴訟的依據。 另外，英國2008年《反恐怖主義法》明確規定，起訴之后所獲的證據材料仍有可采性。 也就是說，庭前審訊所獲口供不當然地失去證據資格。我國《刑事訴訟法》也明確了技術偵查措施所獲取的證據材料的合法性。

在恐怖主義犯罪的證據認定中，主要有兩類證據需要進行合法性的轉化：一是技術偵查措施所獲得的證據材料；二是經過多次轉手的傳聞證據。我國規定了技術偵查措施所獲得的證據材料可于庭外進行轉化，但并沒有規定具體的轉化規則。有學者認為這樣的轉化規則違反了質證原則。筆者認為，出于對恐怖主義犯罪特殊性的考慮，只要技術偵查措施符合一定的程序收集，經由起訴機關和審判機關的確定，并有一定的證據予以佐證，那么技偵措施所獲得的材料就能夠作為定罪量刑的依據。但是，控辯雙方可圍繞技術偵查措施的合法性進行舉證質證。若技術偵查措施違反相關規定，或者存在非法取證的情形，那么通過技偵措施所獲取的材料應被剝奪證據資格。對于傳聞證據的證據效力，多個國家予以了肯定 ：只要傳聞證據具有“可信性”，那么可以作為定案的依據。對于傳聞證據，應確保提供者是在意志自由的情況下作出的，也就是要確保供述或證言的自愿性。這就要求偵查機關在取證時應嚴格遵守不受強迫自證其罪的原則以及任意自白性規則。

二、人身控制措施特殊化

人身控制措施是以控制個體的方式來實現對恐怖主義犯罪的預防與查證。在世界各國的反恐實踐中，恐怖主義犯罪案件人身控制措施呈現出“削弱審查、擴大實施”的特點，特別是在強制措施的特別化方面，各國立法均將打擊和預防恐怖主義犯罪放在首要位置，而對于基本人權的保障卻有所松懈。國家安全與公共利益和個人基本權利的平衡尺度，決定了恐怖主義犯罪追訴的有效性。

（一）人身檢查的特殊化

1.比例原則下的反恐人身檢查

比例原則又稱必要性原則，它是指偵查手段的適用必須與案件的情況相適應，不得超過時限偵查目的所必要的限度。 它要求國家干預公民基本權利的“手段”須與其“目的”必須合乎比例：一是要求手段也有助于目的的達成；二是要求在眾多手段的選擇上遵循最小干預原則；三是要求進行法益權衡，即手段適用下的不利益不得超過其維護之利益。 人身檢查是一種侵犯身體權程度較高的措施，人身檢查需符合一系列的要件規制 ：首先是一般檢查要件。人身檢查必須以查明事實真相為目的，且欲查明的事實與被檢查之人有聯系。人身檢查必須由有權機關批準，由同性別執法人員或醫師執行，并應遵守無損健康和保密原則。其次是重大檢查要件。重大人身檢查需采取外部控制的批準程序，偵查機關應提供必要性說明，并應由醫師執行檢查。再次，若采取強制檢查措施，必須設立一定的強制機制。如在德國與日本，強制檢查同樣分為間接強制和直接強制。只有在罰款、賠償等間接強制手段無效的前提下，才能采取直接強制手段。

在恐怖主義犯罪案件中，人身檢查對于反恐信息的收集較為重要，那么相比于普通犯罪案件是否可以放寬標準？從世界各國的實踐來看，前述問題的回答是肯定的。不少國家對反恐領域的強制采集個人信息作出了詳細規定，并賦予了警察在更大范圍行使未經同意采樣的權力。但為遵守比例原則，他們又不得不限制執法機關權力的行使。如英國將個人信息分為私密信息和非私密信息，并適用不同的采集程序。另外，信息銷毀制度也是比例原則的體現。那么，在恐怖主義犯罪中，應如何設計制度才能有效保障人權并實現采集信息的最大化？

2.反恐人身檢查制度的特殊化構建

針對反恐人身檢查，許多國家都作出了特殊規定。如英國2000年《反恐怖主義法》附件八第10條規定，經涉嫌實施恐怖主義犯罪而被拘禁者適當的書面同意，可以對其采集指紋或非私密性樣品；在沒有獲得適當同意的情況下也可以采集指紋或非私密樣品，只要他被拘禁在警察局且由警司以上的警官授權即可進行采集。而私密性樣品 的采集則需符合以下條件：（1）某人被拘禁在警察局；（2）存在適當的書面同意；（3）警司以上的警官授權采集；（4）采集由警察進行。英國2008年《反恐怖主義法》則規定對處于控制令之下的人，警察可以未經其同意采集其指紋及非私密信息，并在滿足原采集目的后予以保存，但只能在法律規定的特定情形下使用。 從英國的反恐實踐可以看到，警察在人身檢查時被賦予了較大權力，并放松了對銷毀采集信息的限制。

我國《刑事訴訟法》第130條規定：為了確定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、傷害情況或者生理狀態，可以對人身進行檢查，可以提取指紋信息，采集血液、尿液等生物樣本。 相比于1996年《刑事訴訟法》增加了關于提取生物樣本的規定。但人身檢查制度仍存在較大缺陷：規定的采集樣本種類較少、 沒有具體的程序規定和權力保障機制、未針對不同犯罪設置不同的檢查程序。這些都不符合聯合國《公民權利和政治權利國際公約》對于采集個人信息的規定。 筆者認為，在恐怖主義犯罪案件中，應構建較為完整的人身檢查制度：首先，針對私密與非私密信息設置不同的批準程序。非私密信息應由偵查機關負責人決定，私密信息則應由檢察機關批準。第二，限制未經批準的人身檢查的使用。對于已經被羈押的犯罪嫌疑人，人身檢查均應采取批準制度；對于未被羈押的可疑人員，可采集非私密信息，但事后應立即報批，而對于情況緊急確有必要采集私密信息的可疑人員，可先由偵查機關負責人先行批準，再報檢察機關補充手續。第三，明確規定采集信息對的銷毀制度。對于恐怖主義犯罪案件，可以保留采集信息，但只能用于防控恐怖主義犯罪工作。endprint

（二）強制措施的特殊化

1.強制性措施的權限擴張

在世界各國的反恐實踐中，均擴大了警察在采取強制性措施時的權限。主要體現在兩個方面：一是弱化令狀主義，增加無證拘留、無證逮捕、無證羈押的適用情形；二是廣泛運用預防性羈押措施。 以美國為例，其對恐怖主義犯罪嫌疑人的羈押采取了“法律真空”模式：關塔那摩基地可不受美國法律的制約，采用裁量羈押制度。被羈押在此的犯罪嫌疑人無權獲得律師幫助，并無權申請人身保護令。在聯邦法院的促進下，美國對原來的這種“法律真空”的羈押制度作了一些改進，如設立身份審查法庭、為每一個被羈押人配置一名有軍人背景的私人代理律師。 英國在反恐立法上，賦予了警察在恐怖主義犯罪案件中的無令狀全國逮捕權，并降低了無證逮捕的證據標準。 澳大利亞2005年第2號《反恐怖主義法》規定了預防性羈押措施：基于以下目的，對犯罪嫌疑人可以進行短期羈押：（a）有合理理由懷疑犯罪嫌疑人：（?。⒁獙嵤┛植乐髁x行為；（ⅱ）持有與恐怖主義行為的準備、實施相關物品；（ⅲ）已實施恐怖主義行為的預備、計劃行為。（b）預防性羈押可以預防恐怖主義行為的發生。（c）根據第（b）項的規定，對犯罪嫌疑人羈押是正當的。可以看到，各國針對恐怖主義犯罪所設立的特別羈押制度擴大了警察機關獨立決定的權力，同時克扣犯罪嫌疑人在羈押中的基本權利，以達到全面預防、嚴厲查處恐怖主義犯罪行為的目的。

2. 非羈押性措施的限制

許多國家均對恐怖主義犯罪的非羈押性措施作了限制。如澳大利亞反恐立法中，就規定了恐怖主義犯罪嫌疑人不得保釋。如果行為人因恐怖主義犯罪而被指控，或者被認定為恐怖主義犯罪人，那么主觀機關原則上不能批準保釋請求。 英國2005年《預防恐怖主義法》創設出了一種新型的羈押手段——“控制令制度”，根據此法，國務大臣或法院可以為犯罪嫌疑人設定特定義務以阻止或限制其參與與恐怖主義相關的活動。根據限制的不同程度，可以分為非克減性控制令和克減型控制令。 我國也針對恐怖主義犯罪做出了不得緩刑和假釋的規定。在美國、英國、德國等國家中，作為羈押替代措施的“配套措施”“電子手（腳）鐲”等技術監控手段也發揮了積極的保障作用。

3. 我國涉恐案件強制措施的構建

我國法律對恐怖主義犯罪的羈押措施作了一些特殊規定：如《刑事訴訟法》第73條規定對恐怖活動的犯罪嫌疑人可采取指定居所地監視居??；《反恐怖主義法》第53條規定了對恐怖主義犯罪嫌疑人的約束措施，這些立法都體現了我國對反恐立法的重視。但仍存在一定的不足：一是我國現行的羈押制度尚不完善，對于羈押的證據條件、解除標準、審查制度等仍存在空白；二是在司法實踐中，我國的羈押措施完全以偵查為導向，往往容易導致人權保障的確實。筆者認為，我國應建立以“約束措施—預防性羈押—非羈押性措施—羈押性措施”為梯度的涉恐案件強制措施制度，即按照不同的社會危險性設置不同的羈押性措施，并就羈押的證據條件、期限、解除條件設立與普通犯罪不同的制度。另外，涉恐案件的羈押不能脫離現有的法律框架而以行政性、軍事性留置作為替代措施。此外，還應注重犯罪嫌疑人的基本權利的保障，可以借鑒英國的特別律師制度，對恐怖主義犯罪嫌疑人實行特別的法律幫助制度。

（三）司法救濟的特殊化

1.域外的有關規定

在英美法系國家，羈押需要經過聽證程序才能實施。但在恐怖主義犯罪案件中，犯罪嫌疑人的聽證權利受到了較大削減。比如，美國在羈押聽證中，只允許被羈押人的律師了解“可以合理獲得的材料”，且被羈押人的代理人非普通律師，而是由一位具備機密工作許可的軍事官員充當。實際上這樣的律師幫助制度起不到有效作用。 另外，限制被羈押人申請證人出庭作證的權利，只允許其申請“合理有效的”（reasonably available）的證人，而“合理有效”的標準則由控方裁量。加拿大《移民和難民保護法》設置了安全認證制度以對外國恐怖犯罪嫌疑人進行無限期羈押。而對安全認證的司法審查有很大的特殊性：一是這種司法審查是單方的秘密聽證；二是審查程序的保密性；三是當事人沒有上訴或申訴的權利。 可以看到，英美法系國家對恐怖主義犯罪嫌疑人的權利限制主要集中在知情權、參與權以及建立在這些權利上的救濟權。

而在大陸法系國家，羈押程序采取職權主義式的決定制度。對恐怖主義犯罪嫌疑人在羈押程序中的救濟權限制主要集中在律師幫助權。如法國的反恐立法中針對羈押措施做出了特別規定：一是針對律師會見時間的特殊規定。在開始羈押的72小時之內，犯罪嫌疑人不得會見律師。而在普通犯罪中，羈押伊始律師便可會見。二是限制律師的參與。律師會見犯罪嫌疑人的時間極短，他的作用只是保障羈押程序的正確性，而非提供法律意見。

從域外對于反恐強制性措施救濟的規定來看，犯罪嫌疑人的救濟權利得到了較大削減，這與恐怖主義犯罪的性質息息相關。限制恐怖主義犯罪嫌疑人得到幫助的權利，切斷上訴申訴的途徑，從而保障犯罪事實查證的順利進行。

2. 我國的規定及其完善

我國也針對恐怖主義犯罪嫌疑人的救濟程序作了特殊規定：《刑事訴訟法》第83條規定，對于涉嫌恐怖活動犯罪通知家屬可能有礙偵查的，可以在拘留后二十四小時以內，不通知被拘留人的家屬；第37條第3款規定，對于恐怖活動犯罪案件，在偵查期間辯護律師會見在押的犯罪嫌疑人，應當經偵查機關許可；第73條規定，對于涉嫌恐怖活動犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。這些規定從時間上、空間上、程序上直接或間接地限制了恐怖主義犯罪嫌疑人在羈押時的權利救濟。但是，在我國羈押必要性審查制度還不完善的前提下，這樣的規定顯得有失偏頗。有學者認為羈押必要性審查制度應從以下幾方面進行構建：1.逐步建立羈押必要性審查的聽證制度；2.建立專門性組織對羈押必要性進行調查；3.建立羈押必要性量化評估機制；4.強化對非羈押犯罪嫌疑人的有效監管。endprint

結合恐怖主義犯罪的特殊性，羈押必要性審查的聽證程序、專門性組織的調查等尚不符合我國的司法實踐。筆者認為，應構建合理、統一的羈押必要性評估體系，以適應不同的羈押救濟途徑。從社會危害性、人身危險性與訴訟可控性三個方面綜合考量犯罪事實、主觀惡 性、悔罪表現、身體狀況、可能判處刑罰、案件進展情況、證據變化等因素制定詳盡的評估細則，并以打分的方式決定需要限制的措施。比如，根據評分的結果確定I、Ⅱ、Ⅲ、Ⅳ四個等級，并根據相應的等級決定通知家屬的時間為48、36、24、12小時，確定律師可以介入的時限72、60、48、36小時和可以會見的時間0.5小時、1小時、1.5小時、2小時。

三、緊急狀態處置權的特殊化

緊急狀態下的處置權是警察的重要職能之一，特別是在緊急性較高的恐怖事件中。從世界各國的反恐實踐上看，反恐怖行動人員（包括警察）在恐怖事件中一般擁有以下特殊權力：羈押權、檢查權、管控權、征用權、進入權 、武器使用權。其中，與普通刑事案件有較大區別的是征用權和武器使用權。如何充分利用它們的特殊有效制止恐怖事件，同時又能保障行為的合法化，是科學構建反恐行動機制的關鍵。

（一）武器使用權的特殊化

我國《反恐怖主義法》第62條規定：人民警察、人民武裝警察以及其他依法配備、攜帶武器的應對處置人員，對在現場持槍支、刀具等兇器或者使用其他危險方法，正在或者準備實施暴力行為的人員，經警告無效的，可以使用武器；緊急情況下或者警告后可能導致更為嚴重危害后果的，可以直接使用武器。與《人民警察適用警械和武器條例》相比，《反恐怖主義法》做了特殊規定：一是擴張了適用的犯罪階段?！度嗣窬焓褂镁岛臀淦鳁l例》所規定的可以使用武器的情形，均以行為人實施相關犯罪行為為前提。而《反恐怖主義法》則將適用情形提前至犯罪預備階段。二是依法使用武器的程序更加靈活。《人民警察適用警械和武器條例》第9款第二項規定，來不及警告或者不宜警告時，可以不經警告直接使用武器。而《反恐怖主義法》則規定緊急情況下或者不宜警告時，可以不經警告直接使用武器。 兩者的不同在于“來不及警告”和“緊急情況下”的區別。“來不及警告”意味著出現緊急情況以后需要達到“來不及”的程度，才可以不經警告直接使用武器。 可以看到，《反恐怖主義法》對恐怖主義犯罪降低了直接使用武器的標準。

雖然我國針對武器使用做出了較為詳細的規定，但關于恐怖主義事件中的武器使用規定尚有不足。如何在復雜情形下的準確把握使用武器的尺度，有效控制事態發展，仍然是一個需要思考的問題。

國外對于極端案件中的武器使用權也做了詳細的規定。英國法律規定，警察應當適用非暴力方法執行公務，只有在為了保護公民生命安全或免受嚴重傷害，且別無選擇時方可適用武器，也就是使用武器是“絕對必要”的。 根據英國警長協會的政策，武器使用以犯罪嫌疑人失去活動能力為標準，而不是簡單地“直接擊斃”。但從2005年倫敦爆炸案之后，警方制定除了專門針對恐怖主義犯罪嫌疑人的“克雷多斯準則”?！翱死锥嗨箿蕜t”部分地參考了以色列和斯里蘭卡這兩個國家安全部隊應對自殺式爆炸襲擊的經驗，允許警察瞄準嫌犯頭部開槍。這與瞄準軀干射擊的做法相反，因為自殺式爆炸嫌犯的軀干中心部位可能隱藏了爆炸物，擊中該部位可能會引發爆炸。 美國根據危機等級，分階段實施反擊措施并嚴密控制事態的發展，其中在“反應行動階段”，聯邦及各級政府部門將采取各種措施實施危機管理和后果管理兩類行動，在飛大規模殺傷性恐怖襲擊中，危機管理具有優先地位；在大規模殺傷性恐怖襲擊中，后果管理具有優先地位。 從英美兩國的規定來看，均根據事態的嚴重性對武器使用作了區別規定，這有效平衡了控制事態和保護人身兩者的關系。

結合我國的反恐實踐和域外的立法，筆者認為在涉恐案件的武器使用權問題上，可以從以下幾方面進行完善：第一，武器使用仍需遵守慎用和損害最小化原則?！度嗣窬焓褂镁岛臀淦鳁l例》第4條規定：人民警察使用警械和武器，應當以制止違法犯罪行為，盡量減少人員傷亡、財產損失為原則。雖然《反恐怖主義法》未寫明此原則，但這仍然是涉恐案件使用武器的首要原則。第二，根據事態的可控情況作為武器使用的裁量基準。如果事態發展在反恐行動人員的可控范圍內，則可使用非致命的武器如麻醉槍等使犯罪分子失去知覺；如果事態發展可能超過可控犯罪甚至造成重大危險，那么，就應毫不猶豫地使用殺傷性武器。第三，把喪失繼續實施犯罪的能力作為停止使用武器的標準和使用武器的目的。 在特殊情況下，如暴恐分子在被擊中次要部位時仍不能停止犯罪行為的，那么就可以不考慮損害最小化原則，直接將其擊斃或者采取其他可以制止其犯罪行為的措施。

（二）緊急征用權的特殊化

塔吉克斯坦1999年《反恐怖主義法》第20條規定了反恐怖行動中的緊急征用權：出于公務需要，不管其為何種所有制形式，可使用屬于企業、機關和組織所有的交通工具（外國使領館及其他代表機構的交通工具除外），在緊急情況下可以使用屬于公民個人所有的交通工具，以預防恐怖主義活動或追捕實施恐怖主義活動的人員，或將需要緊急救助的人員送往醫療機構及前往事發地點。 烏茲別克斯坦、俄羅斯、白俄羅斯等國家均對緊急征用權作了類似的規定。

我國的《反恐怖主義法》也對緊急征用權進行了規定：公安機關因履行反恐怖主義職責的緊急需要，根據國家有關規定，可以征用單位和個人的財產。同時，《反恐怖主義法》還對緊急征用后的補償和賠償作了規定：任務完成后應當及時歸還或者回復原狀，并依照規定支付相關費用；造成損失的，應當補償。

緊急征用權與普通的行政征用相比，存在一定的特殊性：

1.緊急征用權的范圍較大。普通的行政征用是對公私財產的直接利用，而緊急征用權還包括對公私財產的間接運用，如與恐怖分子激戰過程中以他們財產作為掩護體，或者通過破毀壞他人財產搜捕恐怖分子，均屬于應急征用的范圍。endprint

2.緊急征用權具有一定的強制力。由于恐怖主義犯罪具有一定的緊急性，所要征用的財產均為緊急需要，在一定的情況下可以未經所有人允許即為征用；而普通的行政征用不帶有強制性質，征用必須以“公共利益”為基礎，有些國家的征用甚至還需召開聽證制度，以最大程度地取得被征用人的同意。

3.緊急征用權的權利行使空間較大。普通的行政征用是一種暫時性占有，使用后需即刻歸還；而緊急征用權中對財產的征用可以維持到“任務完成后”，即恐怖行動期間可一直保持征用狀態。

我國的緊急征用權雖有規定但仍有不足。首先，緊急征用的程序性規定尚待完善?！斗纯植乐髁x法》只規定了公安機關有權征用，卻沒有詳細規定征用決定的作出、執行以及登記等一系列的程序性事項，這使得征用工作缺乏約束性，被征用人無法得知接受申請補償的主體，登記手續的缺失導致無法做出準確賠償。其次，緊急征用的補償也缺乏實質性規定?！斗纯植乐髁x法》只作了原則性的規定，未具體明確補償標準、補償程序等事項。雖然一些地方政府制定了應急征用的專門規定 ，對征用主體、客體、程序、補償等作了比較全面的規定，但效力有效，且標準不一，極易造成適用上的不公平。

針對上述問題，筆者認為我國的緊急征用制度需從以下幾方面進行改善：第一，確定征收、補償的具體程序：（1）征用相對人財產時應當由兩名以上的執法人員進行，并出示有效證件或公文；（2）征用、補償時應聽取被征用人的意見，并說明理由；（3）接收相關財產后應出具制式收據，標明征收財產的種類、數量、品牌、生產廠家及生產日期、征用機關名稱、經辦人姓名、聯系電話、預計征用期限、相對人權利告知等事項；（4）建立征用財產明細賬目，隨時掌握財產使用情況；（5）建立征用財產的評估機制；（6）返還征用財產或實施補償時建立臺賬，由原被征用人或其代理人持有效證件領回財產或補償款項。 另外，由于恐怖事件中征用的緊急性，可以允許執法人員出示有效證件現行口頭征用，事后再補足手續。第二，確定合理的補償標準。應堅持公平合理補償的原則，根據財產的市場價值、再生產成本、被征用期間的損失等相關因素確定征用補償的具體標準。 被征用人對征用補償標準有異議的，仍可通過價格評估機構進行評估。

（三）緊急狀態處置的免責探討

許多國家在反恐立法中規定了反恐怖行動的合法性。只要反恐怖行動按法律規定作出，那么由此造成的國家利益、公共安全的損失和恐怖分子的損害均免責。從各國的規定來看，免責主要包括以下幾類：1.對恐怖分子的損害免責。阿塞拜疆反恐法律規定，即使反恐怖行動造成恐怖分子死亡、受傷或財產損失，反恐怖人員將不因反恐怖行動造成的損害承擔任何責任。 2.對社會公眾和國家利益的損害免責。俄羅斯反恐法律規定，若反恐怖措施是依照法律規定或許可采取的，即使導致受法律保護的個人、社會和國家利益遭受損失，該行為合法。 3.對被迫造成的損害免責。烏茲別克斯坦反恐法律規定，參與反恐怖行動的軍人、專家和其他人員對該行動中被迫造成的損害免責。 4.對善意行使職權的損害免責。烏干達反恐法律專門規定了“對執法人員的保護”：如果警官、其他公共官員或協助上述官員的人員善意行使本法賦予官員的任何職權，則不應因其任何行為承擔民事責任。

我國《反恐怖主義法》未就緊急狀態處置中的免責作出規定。但相關規定可見于《人民警察適用武器和警械條例》第14條：人民警察違法使用警械、武器，造成不應有的人員傷亡、財產損失，構成犯罪的，依法追究刑事責任；尚不構成犯罪的，依法給予行政處分。此條文規定了違法使用武器的責任，但卻沒有明確說明合法使用造成損傷的責任。筆者認為，應參照國外的免責制度，保障執法人員執法的合理環境：首先，對于恐怖分子的損害應免責。只要符合《反恐怖主義法》中關于使用武器的規定，就此造成的恐怖分子的人身、財產損害應免責。其次，在合法執法的過程中損害了公民的人身或財產權益，也不應對執法人員進行追責，由損失者或其家屬向執法人員所在單位申請國家賠償。最后，對國家利益的損害免責。反恐行動的原本目的就是為了保護社會安全和國家利益，因此造成的損害應完全免責。endprint