淺析法律上的“非婚同居”與“非法同居”

摘 要：均無配偶的兩個完全民事行為能力人，未登記結婚而組成具有相對穩定性的共同生活伴侶關系者，構成本文所討論的非婚同居。“非婚同居”是個中性、客觀的，而非法同居是被法律所禁止，道德所批判的貶義詞。

關鍵詞：非婚同居；非法同居

最高人民法院于1989年11月21日頒布的《關于人民法院審理未辦理結婚登記而以夫妻名義同居生活案件的若干意見》（以下簡稱（《1989年若干意見》）是首次專門針對“非法同居”的司法解釋，它將以夫妻名義共同生活的非婚同居劃分為“事實婚姻”和“非法同居”兩個“非此即彼”的范疇，將不符合事實婚姻認定標準的非婚同居一律認定為非法同居。此后，“非法同居”作為一個由司法解釋確定下來的概念長期存在于我國法律中，也被普通民眾所耳熟能詳。以1989年為轉折點，我國法一改以往對事實婚姻的寬容態度，③直至2001年新《婚姻法》及其司法解釋的出臺才有所緩和。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《婚姻法解釋（一）》）正式放棄了“非法同居”的表述，而以“同居關系”代之；④隨后頒布的《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（二）》（以下簡稱（（婚姻法解釋（二）》）也秉持同樣的精神，從此“非法同居”的概念被廢止。《婚姻法解釋（二）》對非婚同居關系可訴性的排除意味著對其非法性的否定，與此同時，合法同居的參照物便消失了。“非此即彼”式的“非法同居”與“事實婚姻”之抽象概念體系的邏輯周延性遇到了困境。大量存在的非婚同居關系使得‘同居這個曾經完美的概念體系倒塌了。正如學者所指，“私法的目的在于為社會主體提供私權利保護的程序、方式，義務本位主義法的形式立法雖然保住了抽象概念體系的周延性，然而在權利本位的現代法環境中，這種封閉的“非此即彼”的概念體系最終可能面臨的是自身的分離”。

既然“非法同居”的原初含義已不復存在，那么于現存體制下對其再界定就成為將之與非婚同居進行概念辨析的必要前提。依照法理，非法同居應當是指違反法律禁止性規定和強制性規定的同居關系，“違法性”是其根本特征。以現行法為考察基礎，非法同居大致有以下幾類：①故意與未滿十四周歲少女及女性精神病患者（含癡呆者）同居；②重婚及與現役軍人配偶同居；③未構成重婚罪的一般刑事違法行為；④有配偶者與他人同居；⑤其他一切為法律禁止的同居行為。除上述同居行為之外，其他同居行為都不屬于非法同居。

本文所討論的非婚同居與非法同居有著本質的區別。首先，在主體構成上，非法同居的一方或雙方要么為已婚者，要么為無民事行為能力人或限制行為能力人；而非婚同居的主體為具有完全民事行為能力的單身者。其次，在概念表述上，無論是“非法同居”概念被提出時的原初含義或是經還原后的含義，都表達了一種貶抑的情感，充斥著道德譴責的意味；而“非婚同居”在表述上是客觀、中性的，這一在描述性的“事實”概念之上建構的法律概念并沒有表現出斥責或贊揚的情感色彩。“這種界定大體上表明了法律的態度，在立場上類似于物權法對占有的認識，即占有就是一種事實狀態，不發生權利，而法律又承認這種事實狀態”。最后，在法律后果上，因非法同居具有違法性，當事人必須承擔相應的法律責任，有時可能是最為嚴厲的刑事懲罰；而非婚同居以不違反法律的禁止性規定與強制性規定為前提，同時也沒有侵害到他人的合法權益或者社會公益，現行法對其持“不禁止、不制裁、不保護”的態度。

認定特定當事人的同居關系是否屬于非法同居具有重大的法律意義，它不僅涉及罪與非罪的界限，其法律后果也是處理很多相關法律問題的邏輯起點與法律基礎。較之非法同居，非婚同居對現行婚姻制度的沖擊較小，即便主流道德對其持一定的保留態度，也不應歸為“非法”，而僅僅是不能取得婚姻的效力，同居雙方沒有配偶身份而已。從原則上講，不應該把所有不是建立在法律規定基礎上的事物都宣布為非法，任何法律規定也沒有禁止同居。因此，要特別注意避免將非法同居與非婚同居相混淆，損害非婚同居者的合法權益。以往的立法與司法實踐中出現的非法同居概念曲解化和歧視非婚同居者的現象和問題，揭示出我國婚姻家庭法學界長期存在著“法律道德化”、“以情代法”等與現代法治理念相悖的做法。

站在新時代的開端，我們正面臨著如何根據自由新理念和現代法治精神重塑對非婚同居的認識。正確界定非婚同居的概念，是對其進行田野調查、分析成因和癥結、并在此之上建構法律制度的起點。

參考文獻：

[1]張學軍.美國普通法婚姻的起源和興衰.法制與社會發展，2007，4.

[2]巫昌禎.婚姻家庭法新論一比較研究與展望[C].北京：中國政法大學出版社，2002年.

[3]楊立新.人身權法論（第三版）[M].北京：人民法院出版社，2006年.

作者簡介：

張詩芳（1991—），女，漢族，湖南衡陽人，貴州民族大學法律碩士，研究方向：法學。