目的、原則與規則：監察委員會調查活動法律規制體系初構

秦前紅++石澤華

摘 要：監察委員會調查活動涉及限制公民人身和財產等多項基本權利，必須在法治框架內作必要討論。監察委員會調查活動至少在涉及犯罪調查時要定位在刑事偵查范疇。監察委員會調查活動宜接受國家監察有關法律和修改后的《刑事訴訟法》共同規制，立足憲法規定、借鑒立法經驗、綜合頂層設計、考量試點實踐，從立法目的、原則和具體規則等三個方面系統構建改革后職務犯罪調查活動的法律規制體系。調查活動須以“實現懲罰犯罪與保障人權的統一”為基本目標，在反腐效能和程序公正之間尋求價值平衡；明確分工制約原則并接受法律監督，強調辯護原則，被調查人未經法院依法判決不得確定有罪；從調查措施的審批、執行和期限等方面進行具體規制，并對技術措施作特別考慮。未來調查活動應更加注重客觀性證據之收集，完善客觀性證據審查模式。

關鍵詞：監察體制改革；國家監察法；監察委員會；調查活動；正當法律程序；程序性控制

作者簡介：秦前紅，男，教育部長江學者特聘教授，武漢大學法學院教授、博士生導師，從事憲法學研究；石澤華，男，武漢大學憲法和法制國家研究中心助理研究員，從事憲法學研究。

基金項目：教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“推進人民代表大會制度理論和實踐創新研究”，項目編號：14JZD003

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1000-7504（2017）05-0093-11

2017年5月2日，中國人大網站公布了《全國人大常委會2017年立法工作計劃》，要求“做好深化國家監察體制改革的重點立法工作”；次月，全國人大常委會審議《國家監察法（草案）》。此前，《全國人民代表大會常務委員會關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》[1]（后文稱《決定》）指出，監察委員會履行監督、調查、處置職責，可以采取“談話、訊問、詢問、查詢、凍結、調取、查封、扣押、搜查、勘驗檢查、鑒定、留置”等12項具體措施。

國家監察體制改革是事關我國憲制結構的重大政治變革，很可能打破現有以《刑事訴訟法》為中心的職務犯罪偵查規制體系。中共中央《關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點方案》也要求“強化對監察委員會自身的監督制約”[2]，這里的“自身的監督制約”應該理解為對監察委員會本身的監督制約，而不是監察委員會自己監督自己。1未來職務犯罪調查活動如何接受程序性規制？監察委員會調查活動涉及限制公民人身和財產等多項實際基本權利，必須在法治框架內作必要討論。這就要求在明晰調查活動的程序和屬性基礎上，立足憲法規定、借鑒立法經驗、綜合頂層設計、考量試點實踐，從法治層面準確把握立法目的、明確規定立法原則和科學制定具體條款，從而針對未來職務犯罪調查活動形成一整套專門有效的法律規制體系。

一、監察委員會調查活動宜納入法治軌道

（一）監察委員會調查活動接受法律規制之必然

只要構成實際基本權利的限制，都應接受正當法律程序規制。正當法律程序（due process of law）在歷史和現實中一直扮演重要角色，該原則可作程序性和實質性之二分。2程序性正當法律程序在不同時期有許多經典表述3；我國《憲法》雖未明確提出該原則，但多次表達了類似意思，表述方式主要有直接規定（如第37條第2款）、授權（如“依法律規定”）或宣告（如“禁止非法剝奪或限制”）等。有一種說法認為，社會主義人權理論體系將人權的存在形態劃分為應有人權、法定人權和實有人權，其中“‘法定人權是‘應有人權的法律化，也就是說，用憲法和法律將人理應享有的權利明確規定下來”，實有人權則是“人們實際能夠享受得到的權利”[3]。“實有人權”之提出或因即便有“權利救濟權”4仍難確保凡憲法規定之基本權利均得以實現；此外，除憲法之外，我國有多部法律法規和司法解釋保障公民人身和財產權利。總之，至少在限制“實際基本權利”時，必須接受正當法律程序規制。這是“尊重和保障人權”的最基本要求。

監察委員會調查活動強制措施涉及限制實際基本權利，應接受正當法律程序規制。《決定》指出，試點地區監察委員會可以采取措施凍結、查封和扣押限制財產權利，留置限制人身權利，搜查同時涉及這兩種權利；全面改革或將延續這些設置。在我國，人身自由等權利十分特殊，《立法法》第8條將“限制人身自由的強制措施和處罰”納入法律保留事項，又在第9條中規定該事項不得授權立法。對這些極為嚴厲的強制措施進行程序性控制，才可能保障公民基本權利不受非法侵犯。

犯罪嫌疑人和被告人身份不等于有罪，接受特定強制措施也不等于限制其他基本權利。我國《憲法》規定“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，《刑事訴訟法》規定未經法院判決不得認定有罪和疑罪從無原則，并以整章規定“辯護與代理”事項。《公民權利和政治權利國際公約》亦有類似表述。5可見，（1）接受調查后、判決生效前，被調查人即使接受了調查或涉嫌違法犯罪，仍應被“平等”對待；（2）接受調查前（如監督期間）亦如此；（3）調查活動強制措施不得超越規定的限制程度，更不能突破規定的權利類別。

我國《人民警察法》《行政強制法》《刑事訴訟法》等也對于強制措施（尤其是刑事強制措施）規定了極為嚴厲的限制，包括審批條件和程序、期限問題以及執行操作問題等。盡管監察委員會調查對象有一定特殊性，但是在監察委員會職務犯罪調查職權本即轉隸自人民檢察院的背景下，既然后者偵查活動接受了這些限制，前者調查活動唯有“變”和“不變”兩種路徑：第一，“不變”，與現有職務犯罪偵查活動接受相同法律規定，即以《刑事訴訟法》為中心的職務犯罪規制體系。第二，“變”，即打破該體系。怎么“變”？原樣“復制”還是另立“新規”？怎樣確保“新規”的正當性和可行性？不論走哪條路，監察委員會調查活動接受程序性控制應無疑慮。

（二）監察委員會調查活動的屬性和程序

1. 調查活動的基本屬性endprint

監察委員會調查活動的性質究竟是行政調查權還是刑事偵查權，這將對調查活動的運行和規制問題產生重大影響。即便調查活動定位于行政權，涉及限制實際基本權利時也要接受程序性控制；但是，從我國立法現狀來看，行政強制措施接受的限制實際上遠不如刑事強制措施。這是關系到憲制定位、法律規制、證據銜接和律師制度等諸多方面的重大問題。

少部分學者認為，《決定》授權試點地區監察委員會的調查活動是單一的行政調查權。1多數學者認為監察委員會調查活動兼具雙重性質，但對于同時兼具兩種性質還是分階段厘清兩種性質有不同意見。贊同分階段厘清的學者內部對“階段”的劃分方式也有爭議：（1）依措施“類別”劃分，部分措施是刑事偵查，其他措施是行政調查，這類學者比較少；（2）依調查“對象”劃分，根據違法犯罪程度提出一般調查和特殊調查的區分，以陳光中教授為代表2；（3）依調查“時間”劃分，立案前后分屬行政和司法性質，就此還有另設“偵查”程序（調查活動之后）和增設“初查”程序（調查活動之前）兩種，前者實際上將調查活動定位于行政性質；后者旨在“先行分流”，通過預判違法犯罪程度以確定是否進入調查活動，但依“初查”期間可否采取這12項措施將有截然不同的性質3。此外，還有學者提出《決定》未提及的技術偵查手段是否應轉隸4，若轉隸，技術偵查措施的性質同樣影響監察委員會調查活動的屬性。總之，割裂地看待監察委員會調查活動的行政調查屬性和刑事偵查屬性都是不合適的，“監察委員會調查活動的具體職能絕非單一的刑事偵查權或行政調查權所能涵蓋”[4]。

實際上，監察委員會調查活動性質比較復雜。一方面，單一行政調查權或刑事偵查權無法完全涵蓋監察委員會調查活動的具體職能；另一方面，“監察權”一詞可以從形式上冠名，但依然難以在性質上厘清，原因有二：理論上，該詞語本身尚無廣泛認可之定義；實踐中，明確調查活動究竟有無司法屬性，這是更具實際意義且難以繞開的話題。

2. 調查活動的留置措施

留置措施之研究或可為厘清監察委員會調查活動性質提供幫助。目前有行政屬性、司法屬性、類比民事留置和類比紀委“雙規”四種說法。

《人民警察法》和《刑事訴訟法》有類似的規定。華東政法大學陳越峰教授認為，“職務犯罪偵查的司法銜接應當適用《刑事訴訟法》的規定；行政性留置……應當準用《行政訴訟法》予以法律救濟”[5]，可見其至少認為留置有行政性質之可能。清華大學張建偉教授認為，留置與逮捕有著相同的實質[6]，這應是當下留置措施性質問題最嚴苛和保留性的看法。刑訴法中還有“在押（羈押）”的概念，它更多的是一種采取特定措施后的當然狀態，而不是明確的措施，不過其中涉及自由刑、逮捕和刑事拘留的羈押問題都值得討論。

留置措施之初衷或為取代“雙規”“雙指”，但這不代表可由此確定留置性質及其合法性。陳光中教授指出，“雙規”實際上是和《行政監察法》第20條規定的“兩指”結合實施的，“兩指”的實施“不得對其實行拘留或者變相拘留”，“雙規”實際操作通常對被調查人實行近似拘禁長達3個月之久，與《行政監察法》沖突。至于“雙規”法治化，是用“留置”來代替，還是與刑事訴訟法規定的強制措施結合起來，尚需要作進一步研究。1可見，“雙規”本身即缺乏正當性，由此出發進而研究留置，這一認知路徑的基礎存在缺陷，很難借此作出合理評價。在山西監察委留置郭海案中，郭海4月13日才被采取留置措施，此前于3月22日接受組織審查。按照2017年1月的《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則（試行）》[7]第9條第2款規定，紀委的調查包括線索處置、談話函詢、初步核實、立案審查、案件審理和處置；第28條第1款規定，“審查組可以依照相關法律法規，經審批對相關人員進行調查談話，查閱、復制有關文件資料，查詢有關信息，暫扣、封存、凍結涉案款物，提請有關機關采取技術調查、限制出境等措施”，通篇未直接提及“規定時間”“規定地點”等，不難猜測在國家監察體制改革背景下，中紀委已認識到“雙規”合法性的困境，有意對接本次改革；但是《規則（試行）》第35條又從反面要求，“未經批準并辦理相關手續，不得將被審查人或者其他談話調查對象帶離規定的談話場所”，可見在具體辦案中，依舊難逃所謂“規定場所”之現象。山西省監察委對于“組織審查”和“留置”區分了明顯的先后順序，不排除組織審查期間已對郭海采取了“留置”之外許多措施如《規則（試行）》第35條所謂“規定的談話場所”之可能。

從語義透析意涵，“留置”對人身自由的限制或還需前置狀態，而非初次限制，且二者無縫銜接。《漢語大字典》中“留”意為：停止在某一處所或地位上不動；不離去。可見，“留”在某處的前提需“在”某處。郭海案中，若其接受組織審查期間已被“雙規”，倒也符合“事先”條件，但“留置”本或為取代“雙規”而生，所謂“君生我未生，我生君已老”，二者斷難長期共存；在《決定》列舉的12項調查措施中，也無可達上述前置限制狀態之措施。

監察立法需明確規定“留置”的概念。綜上，“留置”可能涉及民法留置、留置盤查、行政拘留、監視居住、刑事拘留、逮捕、自由刑和“雙規”共8種可能。考慮到民法留置主要是民法概念，留置盤查和監視居住的嚴厲程度2遠不如留置措施，行政拘留作為行政處罰只能類比“處置”權，“逮捕”有成為留置后續措施的可能，“自由刑”乃人民法院審判權范疇，“雙規”合法性難證。由此，刑事拘留和指定居所監視居住或可引作參考。就后者，一個悖論在于：一方面，職務類刑事案件只有涉嫌特別重大賄賂犯罪的犯罪嫌疑人，或者在當地無固定住所，才可指定居所監視居住，且不得在羈押或專門辦案場所執行；另一方面，留置對象許多達不到“特別重大”的標準，留置措施限制基本權利的程度卻又比指定居所監視居住明顯更為嚴厲。對較輕微之對象，采取更嚴厲之措施，并不符合常理。

3. 黨的領導與合署辦公

試點地區監察委員會多采用黨的紀委負責人和監察委員會負責人完全重合的模式，部分試點省份還探索了留置措施黨委書記審批模式。如果二者是“一個機構、兩塊牌子”，借鑒黨指揮槍模式，紀委是黨的紀檢機關，二者都接受黨委領導，由此形成類似“A←B=C”結構。這是否可歸結為反腐敗領域的特殊設計？未來會不會有更多機關采取這一設計呢？在堅持黨的領導基礎上，一般還會融入一些治國方略。《決定》表述是“黨的紀律檢查委員會、監察委員會合署辦公”，似乎更傾向“兩個機構、合署辦公”。由此黨委和紀委對監察委員會是類似“A←B←C”結構的領導和被領導關系。二者究竟關系如何？是“一個機構、兩塊牌子”，還是“兩個機構、合署辦公”？這可能涉及監察委和黨的紀律檢查機關之間的關系，進而甚至影響調查活動操作上的許多問題。姜明安教授從工作便利角度出發，認為“二者不加區分，不分彼此，監督效率可能更高”[8]。但這一問題可能影響不止于具體工作。endprint

本輪監察體制改革重要目標即構建黨統一領導的反腐敗工作機構。監察有關立法如何確定“黨的領導”原則？參考“黨指揮槍”這一重要原則，1975年和1978年兩部憲法因特殊歷史背景，曾直接規定國家武裝力量由中國共產黨中央委員會統帥。憲法正文中如此規定很難克服黨政難分等問題1；現行憲法于是增設了作為國家機構的“中央軍事委員會領導全國武裝力量”。前述原則可以總結為國家中央軍委跟黨的中央軍委“兩塊牌子、一套人馬”。這可以從兩處尋找淵源：其一是法律層面，《國防法》第19條規定“中華人民共和國的武裝力量受中國共產黨領導”，“武裝力量中的中國共產黨組織依照中國共產黨章程進行活動”；其二是《中國共產黨章程》，總綱指出“中國共產黨堅持對人民解放軍和其他人民武裝力量的領導”。基于軍隊和反腐敗問題之重要程度，其需由執政黨掌握。姜明安教授提出：“無論最后決定采取何種關系模式和體制，都必須通過相關國家法律或黨內法規明定，如果國家監察法或其他國家法律都不方便規定的話，則必須通過黨內法規明確二者的相互關系。”[8]這一原則，未來要不要規定，直接在《國家監察法》中規定還是通過黨內法規來明確，須仔細思量。

（三）監察委員會調查活動法律規制之路徑

監察委員會調查活動至少在涉及犯罪調查時要定位在刑事偵查范疇，否則將形成人權災難。基于上述理論分析和框架預設，本文嘗試設定如下的規制路徑：第一，調查活動納入《憲法》135條制約機制；第二，在《刑事訴訟法》中增補、在《國家監察法》中規定和單設《監察程序法》，三者并不是非此即彼，但調查活動應接受國家監察有關法律和修改后的《刑事訴訟法》雙重規制；第三，從立法目的、原則和具體規則等三方面系統構建監察體制改革后職務案件調查活動的法律規制體系。本文重點論述如何建構該規制體系。

退一步講，假若分階段厘清調查活動性質，并認定職務違紀違法調查性質為單純行政權，如果能解決好職權范圍、性質預判和程序銜接等問題，本文建構依然有價值。（1）從職權范圍來看，第一，職務違紀違法行為的調查活動（作為行政調查權）無權采取《決定》規定的調查強制措施，否則，即使將職務犯罪調查定位于刑事偵查范疇，實踐中亦可先行預判全部案件為職務違紀違法行為，以規避刑事司法的規制；第二，根據現有法律法規，行政監察機關和紀律檢查機關均無權采取限制人身自由權和財產權的強制措施；第三，如欲具備實施類似行政強制措施之職權，需由法律賦權且不得授權立法；第四，就其規制，參照《行政強制法》《行政復議法》和《行政訴訟法》規定，至少須明確如下問題：調查決定的告知程序，被調查人的陳述、申辯和申請聽證權利，被調查人有關復議的權利、有關行政訴訟的權利以及復議、訴訟期間停止執行問題和法律依據問題（有依據《行政復議法》和《行政訴訟法》、依據《國家監察法》、依據《監察程序法》和單獨制定《監察復議（訴訟）法》等可能）。（2）性質預判（屬于職務違紀、違法還是犯罪）和分流，這很大程度上決定采取何種程序，影響甚廣，未來如果增設“初查”程序，需考慮初查權和初查結果判定權歸于監察委員會還是交由人民檢察院或人民法院。（3）對先行預判為職務違紀違法、又在調查中發現涉嫌職務犯罪的案件，二者之間也須有效銜接。

再退一步講，即便最終立法決定監察委員會調查活動不受《刑事訴訟法》規制，這些事項亦有必要在國家監察有關法律中明確規定。

二、監察委員會調查活動的目的原則

（一）規制調查活動的目的

2012年刑事訴訟法修正案將“尊重和保障人權”寫入刑事訴訟法總則，堅持懲罰犯罪與保護人民并重的原則，這確立了我國刑事訴訟法的基本目標。“職務犯罪偵查措施的基本目的是實現懲罰犯罪與保障人權的統一，直接目的是及時快速實現偵查目的。”[9]一種觀點認為，在當前職務犯罪偵查中，我國刑事訴訟法規定的五種強制措施法律功能實現的狀況和程度令人堪憂，而且與相關制度和措施的關系相當緊張，因此在立法上應當完善我國職務犯罪偵查中的強制措施，應尋求懲罰犯罪和保障人權之間的平衡，建構科學、實用的強制措施體系，并改革完善相關制度和措施。[10]

監察體制改革背景下，試點地區人民檢察院的職務犯罪偵查權轉隸至監察委員會，監察委員會調查活動的性質并不影響其對職務犯罪調查，職務犯罪調查活動的基本目標是“實現懲罰犯罪與保障人權的統一”，以求最大限度地達到反腐效能與程序公正之價值平衡、職務犯罪調查措施適用與人權保護之現實平衡。據此，依據憲法、參照刑事訴訟法、參考《公民權利和政治權利公約》，本文認為，監察委員會調查活動至少要接受四大原則的規制。

（二）規制調查活動的原則

1. 刑事案件分工負責、互相配合、互相制約原則

監察委員會應不應該加入“辦理刑事案件分工負責，互相配合，互相制約”機制之中？一種觀點認為，《憲法》第135條所針對的國家審判權、檢察權和偵查權對應的是審判機關、檢察機關和公安機關，核心價值是“互相制約”，重在控制“偵查權”，對行政權的監督制約主要就是對偵查權的監督制約；監察委是反腐敗工作機構，不行使審判權、檢察權，對職務犯罪等部分偵查權也并不作為主體行使，監察委偵查權有限且不進入刑事訴訟程序，且對職務犯罪提起公訴權仍由檢察機關行使，因此性質和功能不符合憲法規范的要求。[11]可是，改革前檢察機關同時行使職務犯罪偵查、監督職能，同體監督本即此輪改革欲解決之困境，否則《憲法》第135條“互相制約”的意旨在辦理職務類刑事案件時很難實現。在《憲法》第135條規定中加入國家監察委員會，在辦理職務犯罪的刑事案件方面有一定意義。陳光中教授即認為，監察體制改革后監察委員會經轉隸具備職務犯罪刑事偵查職能，應當加入該制約機制。1未來監察委員會在辦理職務類刑事案件時應與有關司法機關分工負責、互相配合、互相制約。

2. 被調查人有權獲得辯護原則

《刑事訴訟法》在“辯護與代理”章節，有關辯護權益的條款是第33條、第36條、第37條、第38條、第39條、第41條、第46條和第47條。其中明確提及了“偵查”的是第33條、第36條和第37條，分別規定了申請律師介入的時間、幫助內容和辯護律師權利等2；間接涉及或僅可能涉及“偵查”的是第41條、第46條和第47條。3第38條和第39條不屬于偵查期間的辯護權益。4endprint

《刑事訴訟法》上述6條在職務犯罪偵查中是否延續？關于律師介入問題，學界看法截然不同。一方學者認為，調查活動乃行政調查活動，律師無權介入。[12]另一方學者認為，調查活動具有刑事偵查屬性，應當允許律師介入，制定《國家監察法》應重點探討保障被調查人的權利，包括刑訴法規定的嚴禁刑訊逼供和保障辯護權等5；該學著還提出，涉嫌國家安全犯罪和恐怖活動犯罪比貪污賄賂罪和瀆職犯罪更嚴重、更特殊，犯罪嫌疑人仍有權在偵查階段聘請律師；[13]張建偉教授更進一步認為留置與逮捕有著相同的實質，應依照憲法規定納入司法權控制的范疇，允許律師為被調查人提供法律幫助。[6]

目前，并無法律文件明確指出接受“調查”期間不得申請律師介入；不論如何，至少在涉及犯罪調查時，調查活動要定位在刑事偵查范疇，律師介入不僅是優劣取舍的問題，還是底限問題。第一，從《試點》表述來看，試點地區“暫停適用”的規范法律文件或內容中，未提及《刑事訴訟法》有關“辯護與代理”的章節，可見全國人大常委會本次授權對律師介入“調查”持審慎態度。第二，從職能轉隸來看，在監察委員會職務犯罪調查職權系由人民檢察院職務犯罪偵查權轉隸而享有的背景下，既然當前律師在偵查階段即可介入，無理由認為試點地區監察委員會調查活動期間不得申請律師介入。第三，從法律依據來看，只要刑訴法這一規定不修改，監察委員會調查期間律師介入是有法律保障的。第四，退一步講，如果最終決定調查期間不受刑訴法規制，國家監察有關法律也有必要明確律師介入問題。

參照刑訴法規定，監察委員會調查期間，被調查人自被第一次訊問或者采取強制措施之日起，有權委托辯護人；被調查人享有的，或者辯護人（部分權利僅辯護律師享有）接受委托后享有的辯護權利，可參照刑訴法第36條、第37條、第41條、第46條和第47條等。其中，第37條規定了“在押”概念和會見、通訊權利；當前留置措施性質雖無定論，但與刑訴法中有關羈押措施比較類似，留置期間辯護律師經法定程序應有與當事人會見和通訊的權利。

3. 未經法院依法判決不得確定有罪原則

我國《刑事訴訟法》第12條規定，未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。就偵查活動有如下表現：其一，自1996年第八屆全國人大四次會議修改《刑事訴訟法》后，受到刑事追訴者，在偵查和審查起訴階段一律稱之為“犯罪嫌疑人”而非“被告人”；其二，對補充偵查的案件，認為證據不足、不符合起訴條件的，公訴機關有權作出不起訴決定。今年通過的《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則（試行）》第30條，也規定審查期間對被審查人不妨礙稱其為“同志”。這說明，在辦理職務類刑事案件中，司法審判乃人民法院之職權；這也是人民法院依法獨立行使審判權的表現和審判權對調查（偵查）權的制約。監察體制改革背景下，監察委員會采取調查措施，絕不意味著宣判被調查人有罪，對接受調查者之稱呼和待遇，亦需在后續立法中明確。

4. 調查活動依法接受法律監督原則

我國《刑事訴訟法》第8條規定，人民檢察院依法對刑事訴訟實行法律監督。該監督貫穿于刑事訴訟活動的始終，如立案審查、審查批準逮捕、審查起訴、不起訴決定、監督法庭審理活動和監督判決執行、等等。這說明，在辦理職務類刑事案件中，法律監督是人民檢察院之職權；這一監督，區別于權力機關對監察機關的監督，屬于人民檢察院依法獨立行使檢察權的范疇，也是檢察權對調查（偵查）權的制約。監察體制改革后，監察委員會職務犯罪調查活動應涵攝于法律監督對象之內1；對于職務違紀違法行為，有一種觀點認為，行政檢察乃法律監督重要內容之一，法律監督機關應督促糾正行政違法或不當行為2，若該觀點無誤，法律監督之對象可能涵蓋監察委員會全部調查活動（甚至監督和處置職能）。未來還可能存在一個抉擇：對調查活動的法律監督，是延續人民檢察院法律監督之傳統，抑或劃歸人民法院？后文將提及。

其他有關調查活動或保障當事人和其他訴訟參與人權利的原則，本文不再累舉。至于無罪推定、禁止強迫自證其罪等國際原則，盡管我國刑訴法未明確規定，亦不妨礙后續改革吸收借鑒和進一步研究。

三、監察委員會調查活動的具體規制

我國反腐敗刑事司法制度現狀是檢察機關集職務犯罪預防、偵查、起訴和監督多權于一身。同體監督困境是本輪監察體制改革的重大背景，應高度重視，避免重蹈覆轍。可以從調查措施的審批、執行和期限等方面對其進行具體規制，對于一些特殊問題，還需進行特別考量和長遠預判。

（一）調查活動的審查批準

1. 實體審查：調查措施的適用情形

我國《人民警察法》《行政強制法》《行政監察法》《刑事訴訟法》以及有關法規規章和紀檢委工作規定等，對各項調查偵查措施（尤其是強制措施），一般都規定了嚴格的適用情形。“法無明文規定不可為”，唯有符合法定的適用條件，監察委員會才能采取相應的調查措施。

以留置措施為例，從此前公布的山西省3起留置案件看，信息用語是“涉嫌嚴重違紀違法問題”，且為接受組織審查一定時間后被采取留置措施。從中紀委和各地紀委此前公布的信息看，“涉嫌違紀問題”“涉嫌嚴重違紀行問題”“涉嫌違紀違法問題”和“涉嫌嚴重違紀違法問題”之間是有差異的，公布信息采取第四種用語的，后來多數結果是“對涉嫌犯罪問題移送司法機關依法處理”，由此看出采取留置措施可能的條件有：涉嫌犯罪才能適用，達到一定的證據標準才能批準（如山西省留置案中接受組織審查期間已取得部分證據）。

以下問題值得考慮：（1）各項調查措施的具體情形；（2）每一情形的證據標準；（3）達到每一情形的基準或數額；（4）提請延長期限時也涉及上述問題，以刑事拘留為例，延長到30天就要求是“流竄作案、多次作案、結伙作案”的重大嫌疑分子。

國家監察有關法律和《刑法》可能不具體規定標準或數額，該如何操作？是出臺司法解釋還是由監察委決定？如果監察委決定，是頒布內部文件、“行政立法”還是出臺“監察解釋”？endprint

2. 程序審查：調查措施的決定（批準）

監察委員會調查活動的程序審查主要指調查措施的決定或批準。這里有兩個問題：第一，對于凍結、查封、扣押、搜查和留置等限制公民基本權利的調查措施，監察委員會可否自行決定？第二，其他調查措施是否可自行決定？

對于談話、訊問、詢問、查詢、調取、勘驗檢查和鑒定等其他調查措施，因不涉及限制公民基本權利，考慮到監察委員會的憲制定位和反腐效用，這些沒有涉及公民人身自由和財產權等基本權利的措施，其實施由監察委員會自行決定應無疑問。

學界就監察委員會可否自行決定采取強制措施尚存爭議。贊同自行決定者分為兩派：一種認為地方各級監察委員會之強制措施批準權統一收歸省級監察委員會；另一種則認為該設置降低了監察效能1，應由上一級監察委員會批準下級監察機關采取強制措施。2贊同提請其他機關批準者，亦有提請人民檢察院批準和提請人民法院批準之二分。此外，針對留置措施應作專門考量：其一，如果認為“留置與逮捕有著相同的實質”[6]，則參照《憲法》第37條第2款和《刑事訴訟法》規定，留置措施應當提請其他機關批準；其二，如果以刑事拘留為參照，留置措施需要其他機關“批準留置”，監察委員會也可“先行留置”；其三，如果以指定居所監視居住為參照，則可由上一級監察委員會批準。

以下問題值得考慮：（1）提請其他機關批準的，須明確批準的機關、層級、具體人員和必要流程；（2）自行決定（批準）的，需明確是自行決定、上提一級還是省級統一批準，是首長批準還是集體批準，集體批準是主任會議還是委員會議，是簡單多數還是絕對多數等；（3）提請延長期限的審批程序也許考慮這些問題，參考逮捕措施，其一般不得超過2個月，不同特殊情形下可經批準延長1個月、2個月或更長，所謂“更長”就需要最高人民檢察院提請全國人大常委會批準延期審理。

（二）調查活動的執行操作

對于調查措施的執行機關、執行人員、執行程序和執行地點等問題，都要在具體條款中加以明確。（1）執行機關方面，由監察委員會自行執行，還是公安機關執行？這一問題在強制措施、技術措施和限制出境等執行上尤其重要。（2）執行人員方面，各項調查措施的執行需幾名工作人員在場？是否要求現場有見證人？（3）執行程序方面，執行前是否應出示、怎樣出示有關證件和批準文件？（4）執行地點方面，是當場執行還是帶至專門的辦案場所執行？此外，還要嚴格規定程序補正的條件和要求。

以留置措施為例，第一，監察委員會自行執行，還是交由公安機關執行？第二，宣告和執行留置，是否需兩名監察人員同時在場？現場是否要求有其他見證人？執行人員不合法如何或可否補正？第三，被宣告留置者是否有權以其要求的形式查看工作證件和留置批準文件？執行人員未出示且被留置者未要求查看，或被留置者要求查看而執行人員拒絕提供時，分別如何或可否補正？第四，執行地點是看守所還是紀檢監察機關“規定地點”？未在合法地點實施留置，如何或可否補正？

（三）調查活動的期限問題

監察委員會調查活動的期限問題涉及三個層面：一般期限、最長期限和折抵刑期問題。以《行政強制法》第25條為例，查封、扣押的最長期限是30日，情況復雜的經批準可延長30日；刑事強制措施方面，拘傳不得超過24小時且不得連續拘傳，取保候審不得超過12個月，監視居住不得超過6個月，刑事拘留比較復雜，但最長也不得超過37日，逮捕一般不得超過2個月，特殊情形可經批準延長1個月、2個月或更長（須經全國人大常委會批準）。此外，還規定了各項刑事強制措施與自由刑的折抵問題。有一點要尤其注意：不同調查措施在限制公民權利的類別和程度上有較大差異，應作分別規定，不宜寬泛處理。

（四）技術偵查與通緝措施

有學者提出，“盡管全國人大常委會的試點決定沒有涉及技術偵查權行使問題，這實際上也應當轉隸，改稱為技術調查，由監察委員會決定，由公安機關執行”1。我們以為，技術措施的決定機關有待后續討論，但轉隸應無疑問，理由有二：其一，從職能與措施的關聯性看，職務犯罪技術措施本身即隨貪污賄賂犯罪特殊性應運而生，當然也要隨后者轉隸至監察委員會；其二，貪污賄賂犯罪案件難以達成客觀證據與言詞證據的印證統一，采用技術手段是收集客觀證據必不可少的措施，在一定程度上這也是客觀審查的需要。如果轉隸，技術偵查措施應由公安機關執行。

我國《憲法》第40條規定了“公民的通訊自由和通訊秘密受法律保護”，例外情形是面臨“國家安全或者追查刑事犯罪的需要”，程序性控制是“依照法律規定的程序”，執行主體是“公安機關或者檢察機關”。當前，我國刑事訴訟有關法律對此作了一些規定，但仍有一些不完善之處。有學者提出，應從明確內涵外延、規范實體審查條件、確保執行適用程序正當和保障公民私人權利救濟實現等四個角度，最大限度地達到職務犯罪技術偵查措施適用與人權保障之平衡。2這與本文規制路徑不謀而合。未來立法須明確職務犯罪技術措施的含義和手段，從實體層面規定適用條件、從程序層面限制批準過程、從執行層面指明具體操作和期限，輔之有效的監督辦法。

調查中不可避免還會遇到涉罪潛逃的被調查人，需要對之進行通緝。刑訴法規定的通緝措施亦應轉隸至監察委員會，由公安機關執行。

四、監察委員會調查規制的未來走向

證據的收集、審查和排除乃辦理職務類刑事案件的關鍵一步，通常也是冤假錯案發生的導火索。從長期來看，實體審查之路徑乃不可避免之抉擇：其一，延續以口供為中心的主觀性證據審查模式；其二，強化以客觀性證據為主的客觀性證據審查模式。有學者將證據分為上述主觀性證據和客觀性證據的同時，提出前一模式無法有效審查核實案件事實，后一模式可以有效防止和糾正冤假錯案。1借鑒這些觀點，本文提出“變更取證思路”“優化審查模式”和“嚴格證據排除”三軌并進的思路：調查活動取證須重視對客觀性證據的收集，實體審查則須更加注重審核客觀性證據，落實完善客觀性證據審查模式，輔之以無罪推定原則、疑罪從無原則和有效的非法證據排除規定。endprint

從證據角度看，假設最終調查活動排斥刑事偵查，意味著將產生調查證據轉化難題：行政機關偵查活動取得之言詞證據不得直接作為起訴證據，這是當前刑訴法明文規定，不僅由證據自身特性和刑訴法規定所決定，也是對審查起訴職能的尊重；未來監察機關調查活動取得之證據，很可能因職務犯罪特殊形式而以言詞為主要形式。檢察院審查起訴應以何態度對待之？

維系法律監督權威和構建司法令狀主義之間，看似萬千隔閡，實際上，于我國其實不過楊柳和倒影。有學者曾提出，偵查權程序性控制的制度遠景是建立符合我國國情的司法審查模式2；對這一所謂遠景，有學者從憲法解釋角度，將《憲法》第37條第2款定位于“限制條款”而非“授權條款”，認為“如果刑事科學的研究認定，只由法院來決定逮捕，采納‘司法令狀主義，能夠更好地保護人身自由”，“絕無抵觸憲法第37條人身自由條款之虞”，由此提出將批準逮捕權收歸法院統一行使無須修憲。3對此，有學者駁斥之，認為此項改革非經修憲不可完成。4

對象限縮于職務案件，我們以為，該模式或主義的一些觀點值得深思：如偵查程序控制歸于檢察機關或審判機關還是二階層共享？司法審查模式適用于我國權力一元結構背景的遠期可能？非法證據排除規則在技術困境和政治影響下何以真正保駕護航？更深一步說，調查（偵查）的程序性控制模式固然乃必須面對之抉擇，但法治進步還需民主制度相輔相成。在現有的政治結構下，即便批捕權歸法院，于司法正義而言也未必是一個帕累托改進。故我們始終認為，沒有民主制度的進步，則法治的進步其實不過是一種虛幻的夢境。

結 語

監察委員會調查活動宜納入法治軌道，并入《憲法》第135條制約機制之中，接受國家監察有關法律和《刑事訴訟法》雙重規制，從立法目的、原則和具體規則等三方面系統構建改革后職務案件調查活動的法律規制體系。監察體制改革應當在加強反腐效能和程序公正、人權保障之間尋找價值平衡，接受法律監督，保障犯罪嫌疑人和其他參與人廣泛的辯護權利，轉隸職務案件技術偵查權至監察委員會，在實體審查、程序審查、執行操作、期限等方面具體規范監察委員會的調查活動。此外，本文還基于職務犯罪案件“調查—起訴—審判—執行”程序，假設并分析了調查之前增設“初查”程序的可能性。監察委員會調查活動至少在涉及犯罪調查時要定位在刑事偵查范疇；假如定位職務違法違紀調查為行政性質，則還須解決好職權范圍、性質預判和程序銜接等問題。

目前國家監察立法工作已提上日程。重大改革要于法有據，“良性違憲”話題尚有爭議：一方面，國家監察體制改革是事關全局的重大政治體制改革，要“積極穩妥、依法有序進行”[1]，修法當慎之又慎；另一方面，如何借明年全國人大會議之機，盡快研究制定符合國情的國家監察法或監察組織法和程序法，修改有關法律法規以配套改革，乃至修改憲法國家機構條款的必要性，從而賦予本輪改革以更大意義的正當性，都是亟須解決的問題。

監察體制改革很可能打破我國現有以《刑事訴訟法》為中心的職務犯罪偵查規制體系，監察委員會調查活動又涉及限制公民人身和財產等多項基本權利。調查活動納入法治軌道應無疑慮，問題在于如何規制。本文就監察委員會調查活動法律規制體系之建構作先期探索，許多觀點及細節討論還不成熟，拋磚引玉之作，以堪探路爾。

參 考 文 獻

[1] 《全國人民代表大會常務委員會關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點工作的決定》，載《人民日報》2016年12月26日04版.

[2] 《中辦印發〈關于在北京市、山西省、浙江省開展國家監察體制改革試點方案〉》，載《人民日報》2016年11月8日第3版.

[3] 廣州大學人權理論研究課題組：《中國特色社會主義人權理論體系論綱》，載《法學研究》2015年第2期.

[4] 秦前紅：《監察體制改革的邏輯與方法》，載《環球法律評論》2017年第2期.

[5] 陳越峰：《監察措施的合法性研究》，載《環球法律評論》2017年第2期.

[6] 張建偉：《法律正當程序視野下的新監察制度》，載《環球法律評論》2017年第2期.

[7] 《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則（試行）》，載《人民日報》2017年1月21日03版

[8] 姜明安：《國家監察法立法的若干問題討論》，載《法學雜志》2017年第3期.

[9] 王建明：《職務犯罪偵查措施的結構、功能及適用原則》，載《中國法學》2007年第5期.

[10] 宋英輝：《職務犯罪偵查中強制措施的立法完善》，載《中國法學》2007年第5期.

[11] 韓大元：《論國家監察體制改革中的若干憲法問題》，載《法學評論》2017年第3期.

[12] 馬懷德：《〈國家監察法〉的立法思路與立法重點》，載《環球法律評論》2017年第2期.

[13] 陳光中：《我國監察體制改革的幾點看法》，載《環球法律評論》2017年第2期.

[責任編輯 李宏弢]endprint