對存量違法建筑補辦手續面臨的責任風險研究

摘 要 地方政府以先上車后補票等優惠政策招商引資產生的存量違法建筑，若補辦手續使其合法化，就與地方規章規定的先處罰后補辦手續存在矛盾，導致補辦手續的規劃許可部門面臨一定的責任風險。本文認為對此風險應具體問題具體分析，對僅僅是程序違法而無實體違法的違法建筑、超過處罰時效的存量違法建筑、對上級要求先補辦手續提出過異議的未超過處罰時效的違法建筑補辦手續，規劃許可部門無責任；對未超過處罰時效且實體違法、未對上級要求補辦手續提出異議而進行補辦手續，造成漏處罰的責任，也不能上升到瀆職犯罪責任，而僅是一般行政責任。

關鍵詞 違法建筑 補辦手續 處罰時效 漏罰后果 瀆職犯罪

作者簡介：張冰，高郵市人民檢察院。

中圖分類號：D922.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.031

根據住建部2012年《關于規范城鄉規劃行政處罰裁量權的指導意見》，違法建設行為是指“未取得建設工程規劃許可證或未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的行為”，由此對違法建筑可定義為：未取得建設工程規劃許可證或未按照建設工程規劃許可證的規定進行建設的建筑物。對違法建設行為及違法建筑，依據《城鄉規劃法》第64條，首先應責令停止建設，然后區分有無可能采取改正措施消除對規劃實施的影響，分別對待，一種情形是限期改正，處建設工程造價5%以上10%以下的罰款，另一種情形是限期拆除，不能拆除的沒收實物或違法收入，可以再并處建設工程造價10%以下的罰款。

上述規定是當前法律對違法建筑如何處理的指導意見，理應依法處理。但落實到具體操作層面，上述規定有一些模糊地帶，如規定針對的是正在進行的違法建設行為，即正在增量的違法建筑，而對歷史上已形成的存量違法建筑如何處理？規定并未明說；另外對限期改正，哪些部位違法、違法到什么程度可以限期改正，用什么方法或什么程序來改正，改正后如何處理等，規定也未明說。而事實上，違法建筑的形成原因非常復雜，不但有行政相對人的單方違法行為，也有政府在招商引資中明示或默許建設項目“先上車再買票”的雙方違法行為。這些種種因素攪合在一起，導致管理部門在具體操作上，為解決現實迫切的問題，對規劃實施影響不大，沒有危害到規劃長遠利益的存量違法建筑，通常采用了“補辦手續”的方法，使處于不合法狀態的存量違法建筑轉化為合法狀態，這時補辦手續的部門與實施處罰的部門在審批與監管分離后，就可能因兩部門在處罰與補辦手續的銜接上出現斷裂，導致補辦先于處罰，處罰落空的后果，由此可能產生倒追責任的風險。為此，筆者試對此類責任從多維度分析如下：

一、補辦手續的法律依據和適用對象

《城鄉規劃法》第64條雖規定了“限期改正”，但改正后怎么辦？法律沒有規定，但從法條文義中可引申出的言外之義是，一旦改正后消除了對規劃實施的影響，是可以用行政許可的手段，對原處于不合法狀態的違法建筑，通過補辦手續確認其合法。現在城鄉規劃法、建筑法等法律對“補辦手續”尚未有明確的具體規定，但現實中全國各地均有實踐操作，實踐已超前于法律，而法律層面多年也未予以制止，已形成默認，一些地方政府部門也出臺規章對法律未規定到的地方，在不違背法律本義的前提下，進行了補充規定，如江蘇省建設廳2008年《關于違法建設查處中涉及重新申辦規劃許可有關問題的通知》規定：“對于采取改正措施后在技術上符合規劃要求的違法建筑，尚未獲得規劃許可的，應當要求其按規劃程序申請規劃許可，通過采取改正措施確需改變已經獲得的規劃許可的，應當要求其變更規劃許可”。這個地方規章實際就是規定的補辦手續（并包含有變更許可內容，不在本文討論范圍），對全國其它地方均有借鑒意義，且符合規劃法條文引申出的言外之義。

由此可看出，補辦手續的適用對象是兩類違法建筑，一是僅僅在程序上違法，而不是實體違法的建筑，即僅僅是未領取一書兩證，如在建設前申領一書兩證，則完全可以取得。二是不僅僅在程序上違法，在實體上也違背規劃法、水法、土地管理法、防洪法等法律中的實體規定，如容積率、違法占用土地河堤、影響泄洪通道等，可通過局部改正，在消除對實體規定內容的影響后，再補辦一書兩證，來確認局部改正后的建筑進入合法狀態，從而讓建筑發揮出應有的使用價值。

二、補辦手續和行政處罰的銜接順序

因規劃法、建筑法沒有規定補辦手續這一操作方法，故補辦手續與行政處罰之間如何協調銜接就成為問題。從《規劃法》第64條的條文敘述順序看，限期改正在前，罰款、沒收在后，但補辦手續是從限期改正的規定中自然延伸出來的處理措施，這與行政處罰在銜接上，誰先誰后容易成為操作異議。2009年河北省人民政府辦公廳轉發《關于進一步強化城市規劃執法責任意見的通知》規定：“城鄉規劃主管部門認為可以采取改正措施的，應同時提出改正意見，由城市管理執法部門監督改正，并依法實施行政處罰，此后由城鄉規劃主管部門補辦相關手續”。而江蘇省建設廳2008年《關于違法建設查處中涉及重新申辦規劃許可有關問題的通知》中第3條、第4條結合起來看，是規定行政許可確認后（許可證發放前），方可依據行政許可意見對行政行為相對人下達行政處罰決定書。從河北和江蘇兩地的不同規定看，相同點是，銜接的先后順序都是行政處罰決定書在前，補辦手續的許可證發放在后。不同點是處罰的范圍，河北規定是哪些地方需改正，由規劃部門決定，由城管部門執行監督到位，行政處罰是獨立作出的還是針對改正的地方作出，未能進一步明確；江蘇規定是行政處罰決定書的制作應依據補辦手續的許可情況，意思是處罰依附于補辦的許可，而不是獨立作出，筆者認為這可理解為對補辦手續能合法化的部分不再進行處罰，只針對實體違法、需改正的部分予以處罰，理由是行政比例原則的要求。

三、行政處罰時效問題對責任分擔的影響

鑒于各地有先處罰后補辦手續的規定，對存量的違法建筑，尤其是政府招商引資引進的項目，不但體量大而且項目實施任務緊，往往具有相對人與政府雙方違法的前提存在，這些違法建筑之所以能成為存量而不是增量，恰恰是由于建設之初有地方政府的黷許使然。現在補辦手續也往往在地方政府壓力下服務于引資項目。一旦在補辦手續時沒有與行政處罰部門銜接好，導致漏罰的結果，倒追責任則規劃許可部門與行政處罰部門難逃干系，產生兩部門之間的責任如何分擔的問題，對此，筆者認為應區別不同情況對待。

（一）對已過處罰時效的存量違法建筑，先補辦手續不產生漏罰結果

《行政處罰法》第29條規定，違法行為在二年內未被發現的，不再給予行政處罰。現在的共識是該條規定的“發現”時間是指行政機關的立案時間，不是作出處罰的時間，處罰時效是從違法行為發生日起算，違法行為有連續或繼續狀態的，從行為終了之日計算。落實到對違法建設行為的處罰上，鑒于建設行為具有一段時間的持續性，即從開工到竣工，往往以數月或跨年計算。2012年2月13日全國人大法工委在答復住建部《關于違反規劃許可、工程建設強制性標準建設、設計違法行為追訴時效有關問題的請示》函中，確認“違反規劃、強制性標準進行建設、設計、施工，因其帶來的建設工程質量安全隱患和違反城鄉規劃的事實始終存在，應認定其行為有繼續狀態，追訴時效應當從行為終了之日計算”，該答復雖不是正式的立法解釋，但屬于具有最高效力的學理解釋，在全國執法與司法實踐中應被認可。從此復函中，可以發現，對違法建設、施工行為的處罰時效，應從竣工后停止施工之日起算（注：此時才是違法行為的停止，此后違法建筑的存在，是行為后果的持續存在而不是行為本身的持續存在），若此時還沒被行政處罰部門發現，即立案查處，則再經過二年，就不應再予以處罰。不再處罰是法律規定的結果，所以這種情況下雖補辦手續在先，也不造成行政處罰落空的后果，補辦手續的規劃部門沒有責任。責任應由行政處罰部門承擔，因為長時間沒有發現違法建設行為是行政處罰部門怠于履行職責造成的。

（二）對未過處罰時效的存量違法建筑，先補辦手續應區分不同情況

一種情況是對僅僅程序違法的建筑補辦手續。因《規劃法》第64條用二個分號分成三段表述，在第一個分號之前的第一段是責令停止建設，這不是行政處罰，而是臨時措施，第一個分號之后規定了“尚可采取改正措施消除對規劃實施影響的，限期改正，處建設工程造價5%以上10%以下罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或違法收入，并可處建設工程造價10%以下罰款”。這第二第三段表述是行政處罰內容，第二段涉及補辦手續問題，該段的行政處罰是與限期改正分不開的，從文意看應是違法建筑涉及實體違法了，只有實體違法了，才有改正問題，如僅僅是程序違法，改正無從談起，因為實體上都符合規劃要求，就沒有改正的空間存在。根據法無明文規定不處罰的原則，對僅僅程序違法，沒有實體違法的建設行為造成的建筑物，補辦手續也沒有漏罰的后果存在。另一種情況是先補辦手續的建筑物實體違法了，此時規劃許可部門因用補辦的許可確認了實體違法造成的建筑物合法化，導致行政處罰失去依據，使本該處罰的違法建設行為逃避了處罰，從而產生漏罰后果，補辦手續的規劃部門應對此漏罰后果承擔責任，行政處罰部門無責任。

四、《公務員法》第54條對責任承擔的影響

因現實工作中，對招商引資產生的存量違法建筑，先補辦手續往往還夾雜著上級政府的要求，是因建設之初就存在雙方違法因素，政府在后續服務中指令或要求規劃部門先補辦手續，此時，若產生漏罰結果，規劃部門不一定被追究責任。理由是：《公務員法》第54條規定“公務員執行公務時，認為上級的決定或命令有錯誤的，可以向上級提出改正或撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或命令，執行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執行明顯違法的決定或命令的，應當依法承擔相應的責任”。根據此法條規定，在上級指令或要求先補辦手續的前提下，規劃部門先補辦手續，即使產生漏罰后果，在承擔責任上也應區別對待。一是沒有提醒上級政府先補辦手續違反了地方規章的規定，就對上級政府的要求或指令執行，應承擔相應的責任；二是做到了必要的提醒，但上級政府沒有改變要求或指令，此時規劃部門對漏罰后果不承擔責任。特別需指出的是，先補辦手續不涉及到明顯違法，因為法律對補辦手續尚未有規定，補辦手續以及補辦手續與處罰的先后順序是地方規章作出的補充規定，上升不到法律層面，更談不上明顯違法的程度，因此對先補辦手續排除《公務員法》第54條最后的“但書”適用，即只要做到對上級政府的提醒，就不再承擔責任。

五、責任的種類與承擔方式

規劃部門先補辦手續如對漏罰后果具有責任，則此責任是一般行政責任還是可上升到追究瀆職罪的刑事責任？筆者認為，只是一般行政責任（屬于行政機關內部因履職不當而承擔的相應責任），并不構成瀆職犯罪。理由是：

1.規劃部門在行政執法權綜合行使后，已不具有對違法建筑的巡查、監管和處罰職責，基于此職責而產生的不作為漏罰行為，即瀆職行為與規劃許可部門無關。

2.瀆職罪的危害后果是法律特別規定的，如《刑法》第397條規定的濫用職權罪和玩忽職守罪，危害后果都是造成一定的人員傷亡和達到30萬元以上的財產損失。漏罰后果與最終的罰款數額處罰到位是兩回事，因為漏罰的后果是行政處罰沒有啟動，與瀆職罪危害后果有關的是處罰執行到位的數額，兩者不可混同。

行政處罰是一種行政行為，這種行政行為能否最終實現，即處罰中的罰款數額能否執行到位，還需經過調查取證、聽證、下達處罰決定書、執行乃至經過復議、行政訴訟等相當多的行政與司法過程，并不是行政執法機關只要立案啟動處罰程序，就必然具有罰款能執行到位的結果，所以漏罰后果能否轉化為瀆職罪的危害后果，是處于或然的未定狀態而不是必然的肯定結果。另外罰款與財產損失也是兩回事，不可混同。

財產損失是既有的財產損毀、滅失，是一種既有財產的減少，而且是已經實現的減少，而罰款不存在財產的損毀、滅失問題，也不是既有財產的減少，而是基于執行處罰會導致財政收入的增加，并且是一種未實現的預期增加，如將這種財政收入豫期增加不能實現理解為已經發生的既有財產的損失減少，是一種過度解讀，不具有合理性。

3.先補辦手續與漏罰結果之間，不是直接的導致關系，而是間接的影響關系。即使是直接的導致關系，后果也僅僅是放縱對一般違法行為的處罰，而不是放縱對犯罪行為的處罰。《刑法》規定的瀆職犯罪中，一般是將放縱犯罪行為規定為瀆職罪，如第402條規定的徇私舞弊不移交刑事案件罪、第411條規定的放縱走私罪、第414條規定的放縱制售偽劣商品犯罪行為罪等，對放縱一般違法行為的，也需有兩高立案標準的特別規定，如第411條除放縱的是走私犯罪外，放縱一般走私行為達到一定程度也構成瀆職罪。現在刑法和兩高司法解釋都沒有規定“放縱違法建設行為”作為瀆職罪的危害后果，根據罪刑法定原則，對放縱違法建設的故意行為，不構成瀆職犯罪。相比較故意放縱違法建設行為，則間接地影響到漏罰后果的先補辦手續行為，舉重以明輕，當然就更不應當構成瀆職犯罪了。

4.對政府招商引資過程中明示或默許“先上車再買票”的違法建設項目，政府本身就有違法行為在先，如再對這類違建項目處以罰款，則行政處罰就會顯失公正，如同“釣魚執法”，違背法律倫理。此時真正應追究的是地方政府，如果對地方政府不予追究，只追究下屬的部門人員瀆職罪責任，則屬于“選擇性執法”，尤其是放縱主犯（政府）追究從犯（部門）時，司法人員自身倒可能涉嫌構成瀆職罪中的徇私枉法罪。