網絡游戲中表達的認定

徐 琳

華東政法大學，上海 200042

網絡游戲中表達的認定

徐 琳

華東政法大學，上海 200042

網絡游戲作為多種作品的復合體，不是著作權法直接保護的作品形式。在實踐中，法院往往將網絡游戲著作權侵權的問題分割成軟件作品、美術作品、音樂作品以及文字作品，分別考察游戲作品元素中的表達。但是，這種判斷方法忽視了游戲作品本身具有的整體性，使得山寨游戲通過“換皮”就可以重新出爐。網絡游戲中的玩法、布局不能直接視為規則不予保護，而是需要區分規則與規則的具體表達。

網絡游戲；思想與表達；規則的表達

一、問題的提出

隨著互聯網普及速度的加快和人民生活水平的提高，互聯網游戲已經逐漸形成一個完整的產業并且具有較高的商業價值。《2016中國游戲產業年度報告》顯示，本年度中國游戲行業收入達1655.7億元，同比增長近250億元；游戲用戶規模超5.66億人，超過一半多的網民都玩過網絡游戲，并有接近3/4的用戶在游戲內進行付費。但是，市場暫時的繁榮背后也暗藏版權危機。目前中國市面上存在大量“換皮”游戲，這些游戲的特點是直接抄襲熱門游戲玩法，稍微在美術上做一些改動。如果仔細調查游戲公司的運營現狀就會發現，這些號稱月流水千萬的手游，在短暫地爆發1-2個月后就陷入了沉寂。究竟什么是換皮，換皮就是用他人已完成的游戲套上一個新故事重新投入市場，例如將一款歐美風格的RPG游戲改造成三國風格，將星球大戰游戲改造成Q版形象的。這些山寨游戲在游戲界面、人物設計、特效等元素方面對原版游戲做出了更改，如果是在著作權侵權認定中作為單獨的美術作品、文字作品進行比較，往往會被認為存在差異從而不構成侵權。

那么換皮游戲為何能屢屢得手，其究竟有沒有侵犯原版游戲的著作權，實踐中在判斷網絡游戲侵權又存在哪些問題，本文將結合著作權法侵權判定原理和國外判例對以上問題進行梳理，并對我國的司法實踐提出建議。

北京市海淀區人民法院發布的《網絡游戲侵犯知識產權案件的調研報告》①指出，涉游戲類侵犯知識產權的案件中，著作權侵權占到全部案件的85%左右。而且隨著游戲侵權手段從簡單的源代碼復制升級為重寫源代碼、刪減素材換皮等方式，使得法院在著作權侵權認定方面的難度加大。關鍵問題就在于，由于案件中涉及的思想與表達的區分，以及法律對網絡游戲相關權利規定得不夠等具體原因，法官對網絡游戲保護的認定標準尚未達成共識。

如何確定網絡游戲中受著作權保護的內容始終是著作權侵權判定中的一個難點。泡泡堂案②中，法院雖然確認原告對游戲整體享有著作權，但仍然是從游戲畫面的角度，將其作為美術作品與被控侵權作品進行對比，最后認定不構成實質性相似。爐石傳說案③法院也是從美術作品、文字作品、視聽作品的角度分別闡述被告的行為是否構成侵權，而未從整體的角度對網絡游戲本身的性質做出解釋。這種分割作品元素的判斷方式使得網絡游戲中受保護的范圍大大減少，不同要素之間存在的聯系性被切斷，單憑對比其中個別要素降低了認定整體相似的可能性。但是也有其他觀點認為，游戲規則不受保護依據的是著作權法“思想不受保護”的基本原則，承認保護游戲規則會導致一種類型的游戲只有一款，大大降低了用戶的可選擇性，也不利于游戲產業的持續創新。因此，有必要先對著作權法保護范圍進行初步研究，從最基本的原理中找出網絡游戲整體性表達受保護的依據。

二、作品保護范圍及認定方法

首先，明確網絡游戲中的保護對象是重中之重。我國著作權法列舉了九種具體的作品形式，符合條件的可以直接作為作品保護。但是，網絡游戲是通過計算機編程的方式將人物形象、音樂、特效等資源，按照事先設定的故事情節、界面設計等創作的，由一系列有伴音或無伴音畫面組成的作品。④由于其復合作品的屬性，法院一直是將游戲元素進行分解之后進行判斷。但這種思維方式容易遺漏游戲作為一個整體作品時的表達，這時就需要回歸著作權原理來確定作品的保護范圍。

(一)思想與表達的二分法

“思想與表達的二分法”是著作權法的基本原理，它是指著作權法只保護作品中的具有獨創性的表達，而不延及表達背后的思想。TRIPs協定第九條第二款明確規定：“版權保護應延伸到表達方式，但不得延伸到思想、程序、操作方法或數學概念本身。”這體現了著作權法鼓勵創新的價值導向，一方面，它保護每個人的智力成果不被肆意抄襲，使得著作權人通過許可使用、轉讓等方式從作品中獲得經濟報酬；另一方面，對作品的保護也不致產生對思想的壟斷。我國的著作權法雖然沒有對該原則作出具體規定，但法院在司法實踐中也普遍認同。因此，思想與表達的二分法也被視為著作權法中劃分保護對象的準則。

但是，確定思想與表達的分界并非易事。一方面，表達是思想的表現形式，另一方面，字面的內容并不是表達的全部，思想與表達一直是水乳交融的狀態。如果只將字面內容視為作品的表達，表達的范圍就會被限縮，結果就只有一模一樣的復制才構成侵權。而對表達進行抽象化，又難免不會踏入思想的范疇，導致保護范圍過大。以下要解決的問題就是確定網絡游戲的表達是什么。

(二)認定標準

思想與表達二分法的關鍵在于確定作品中的哪一部分是思想，哪一部分是表達。區分思想與表達有幾種方式：抽象測試法來源于1930年的愛爾蘭之花案，⑤漢德法官認為，作品只在一個具體的層面可以得到保護，通過逐步抽取作品中的描述，使得作品最后只剩下非常一般性的思想。在這個過程中，必然存在某種界限，界限之上是不受保護的公共財產，界限之下就是不具有普遍性的表達。同時，他還認為，判斷侵權還需考慮量和質的因素。少量且無足輕重的復制不是著作權法保護的標的，必須是達到相當數量或者重要部分的相同才構成侵權。⑥這種方法使得著作權法的保護范圍不再局限于字面抄襲，因為它所認定的表達并不只是最底層的每一處細節，而是包括從底層開始直至思想分界線的所有表達。

按照該方法，在認定網絡游戲的表達時需要由法官進行個案分析，抽取出游戲中的思想，繼而認定游戲中受保護的表達是什么。

還有一種比較常見的方法就是三步檢驗法，最早主要用于檢測計算機軟件之類的功能性作品。它包括三個步驟，先抽取出作品中不受保護的思想，然后對作品中的表達作進一步的過濾，借助獨創性標準、場景原則等手段排除掉不受保護的表達，最后將剩余部分與被控侵權作品作對比。如果仍然被認定構成相似，則構成侵權。⑦所以，檢驗表達的過程同樣也是判斷實質性相似的過程。最后要介紹的就是整體感覺與概念檢測法，這一方法源于對“普通觀察者標準”的修改，主要適用于相同類型作品之間的比較，法院認為當兩個作品達到整體概念和感覺一致，那么就構成了實質性相似。⑧但是該方法完全基于法官個人的感性認識做出判斷，因而不具有確定性。之后的內部外部檢測法在這基礎之上進行發展，規避了只采用主觀標準的缺點，也是Triple Town案中法官所運用的，本文將在第三部分詳細介紹。

三、域外司法經驗

2012年Spry公司起訴6Waves公司著作權侵權，指控6Waves發布的Yeti Town游戲實際上是抄襲了其公司的Triple Town游戲。兩者在設計上有許多相似之處，但也有不同，關鍵就是判斷這些相似點是否足以構成著作權侵權。

(一)侵權判定：實質性相似

在分析被告是否構成著作權侵權時，法官提出三個問題，一是原告是否享有合法的權利，二是被告是否有接觸原告作品的可能，三是兩者作品是否構成實質性相似。前兩個問題都沒有什么大的爭議，重點就在于如何認定游戲中受保護的表達。該案之前的一系列相似案件表明，法院對游戲克隆一直采取放任的態度。1982年的Asteroids案⑨中，盡管法官認定了21個相似之處，但其堅持明顯相似點是還原這類游戲所必需的要件，而其他部分則屬于功能性的機制和規則也不受保護。Karate案⑩的判決也顯示，法官認為兩者的相似之處不受保護，類似于空手道動作、裁判的存在和得分系統都是游戲中固有的元素，將這些部分剔除之后，兩者就不存在其他實質性相似的部分。可以看出，過去美國法院提取表達的方法就是把相似之處進行對比，然后認定這些相似之處屬于不受著作權法保護的對象，因而判定被告不侵權。

但是在Triple Town案中，法院在認定表達的部分有了新觀點。根據第九巡回法院的慣例，實質性相似的認定采用外部內部檢測法。首先，通過外部檢測將兩者的客觀相同點進行比對，包括作品的思想和表達方式。如果外部測試認為構成相似，那么則進行內部測試。內部測試是由普通觀察者基于“整體感覺”從主觀上比較兩個作品。這種比較方法避免了分割主義對復合作品整體性聯系的破壞，又不至于因為整體觀察將不受著作權法保護的部分包括進來。

(二)不受保護的表達

除了通用化，還有一種不具有可保護性的部分就是功能性表達。

功能性的表達類似于思想類別中的操作方法，它對于游戲來說是實現基本功能不可或缺的存在。Spry公司采取了6*6的方格坐標，這的確是表達層級游戲的其中一種方式，他人完全可以采用其他7*7、8*8形式的游戲界面來做，但是基于屏幕大小、觀感體驗等方面的考慮，6*6或者7*7是實現游戲功能的最佳選擇，所以帶有功能性的表達不能得到壟斷性保護。筆者認為，此處的功能性是實現游戲基本原理所必須具備的要素，不包括為了使游戲更吸引玩家而做出的富有美感的設計。

網絡游戲就像電影一樣，有情節、主題、對話、氣氛、背景、節奏和角色。Spry在制作游戲時為了實現游戲玩法對這些內容作出了表達上的選擇，并設計了許多獨具匠心的細節。這些部分對于規則來說并不是必需的，而是為了增加游戲魅力做出的額外設計，任何人可以使用不同的表達形式來展現這部分的內容，因此，這些表達是受法律保護的。

(三)表達的對比

在排除了不受保護的表達之后，通過對比原告作品中受保護的表達，法官認為兩者在外部測試中達到了實質性相似。事實上，被告使用的表達與原告并不是一模一樣的，它采用冰雪世界來代替Triple town中使用的平原，用樹木、帳篷、小木屋來代替原告作品中使用的草、灌木、樹、房屋，但是法院認為這并不帶來實質上的不同。兩者在背景、主題，描述方法上幾乎一樣，這就構成了實質性相似。這就像把《白蛇傳》中的主人公由蛇精改成狐貍精仍然會被認定是抄襲一樣，關鍵是要看構成相似的地方。另一方面，有關內部測試相似性的問題，法官引用了多位游戲評論家的博客，他們的評論證明了兩件作品構成主觀相似。

該案判決與以往案件不同的原因在于，法官在分析表達時，沒有將游戲玩法直接歸于不受保護的思想，而是區分了游戲原理與原理表達之間的關系，并且將游戲看成一個整體，避免局部對比造成對比失真的效果。因此，可以說是網絡游戲著作權侵權判定上的一個進步。

四、結論

在判斷網絡游戲侵權時，由于其不是著作權直接保護的作品形式，因此法院往往會割裂游戲中各個作品之間的聯系，將游戲作品中計算機軟件、美術作品、音樂作品的表達與被控侵權作品相對比。在這個過程中，就容易忽視了游戲運行時整體性所具有的“美感”，以至于將規則本身與規則的表達混為一談。筆者認為，分析網絡游戲是否具有受保護的表達時，首先要將不受保護的思想提煉出來，再觀察針對該思想原告做了什么形式的表達，然后根據思想與表達的合并、場景原則及功能性表達不受保護的原則，將不符合保護要件的表達剔除，最后將合法的表達與被控侵權作品相對比，判斷是否構成實質性相似。通過這種方法分析自然會重視游戲核心玩法與規則的表達。最后要注意的是，通用的表達形式也受到最低程度的法律保護，即在全部照搬的情況下，法律仍然禁止這種不勞而獲的行為。

[注釋]

①網絡游戲侵犯知識產權案件調研報告[J].中關村，2016(08)：98.

②NEXONHOLDINGS株式會社等訴騰訊科技(深圳)有限公司等侵犯著作權、不正當競爭糾紛案(2006)一中民初字第8564號民事判決書.

③暴雪娛樂有限公司等訴上海游易網絡科技有限公司侵害著作權糾紛案(2014)滬一中民五(知)初字第23號民事判決書.

④派娛公司訴幻萌公司等計算機軟件著作權權屬糾紛案(2015)滬知民初字第633號.

⑤Nichols v.Universal Pictures Crop.，45 F.2d 119(2d Cir.1930).

⑥肖俊.現代著作權法中的思想與表達兩分法原則——以抽象測試法為中心的考察[D].廈門大學，2005.14.

⑦黃小洵.作品相似侵權判定研究[D].西南政法大學，2015.77.

⑧趙師斌.著作權法上的思想表達二分法原則研究[D].華東政法大學，2013.20.

⑨547 F.Supp.222.

⑩862 F.2d 204.

?104 U.S.P.Q.2D(BNA)1299，1304.

?Cavalier，297 F.3d at 826.

D923.4

A

2095-4379-(2017)30-0013-03

徐琳，華東政法大學，學生；指導老師：黃國群。