我國超過法定退休年齡的勞動者工作中受傷救濟制度的困境及出路

摘 要 超過法定退休年齡的勞動者工作中受傷是通過工傷制度救濟還是侵權制度救濟，是近年來司法實踐中頗具爭議的問題。本文總結了我國超齡勞動人員工作中受傷尋求法律救濟存在的各種困境，分析了困境產生的原因，并對困境的解決提出了自己的建議。

關鍵詞 法定 退休年齡 勞動者

作者簡介：呂青斌，江蘇農林職業技術學院講師。

中圖分類號：D922.5 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.147

隨著我國逐步進入老齡化社會，超過法定退休年齡的老人工作的現象將日益普遍。然而，在適用何種救濟制度來處理這些老人們工作中的受傷賠償問題，因為缺乏明確的法律依據，導致近年來在理論和實踐層面都頗具爭議性。本文擬通過描述這一制度現存的困境，分析困境產生的原因，最后對如何解決這一困境提出自己的建議。

一、超過法定退休年齡的勞動者工作中受傷賠償制度的困境

（一）困境的由來

2010年前，超過法定退休年齡的勞動者工作中受傷的救濟途徑在理論上和實踐中并沒有太多爭議。理論上，普遍的觀點是根據《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》的規定，超過60周歲的男職工、超過50周歲的女職工，超過55周歲的女干部與用人單位之間不再屬于勞動關系，而是勞務關系。進城務工的農民工也參照上述標準處理。實踐中，對于超齡勞動人員提出的工傷認定申請，工傷認定部門往往以不屬于工傷認定范圍而不予受理。起訴到人民法院的，法院一般按照雇傭關系來處理，《侵權責任法》生效后則按照勞務關系來處理。

2010年，最高人民法院行政審判庭在對山東省高院提出的《關于超過法定退休年齡的進城務工農民工作時間內受傷是否適用〈工傷保險條例〉的請示》的答復中，提出用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。同年，最高人民法院發布了《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》。2016年人力資源社會保障部發布了《工傷保險條例》若干問題的意見（二）。上述三個文件對超齡勞動者工作中受傷能否尋求工傷救濟和救濟條件規定各一，在實踐中引起了較大的混亂和爭議，是現行困境的起點。

（二）困境的內容

根據筆者的實踐和總結，目前超過法定退休年齡的勞動者受傷后如何救濟存在如下困境：

1.超過法定退休年齡的勞動者工作中受傷能否訴諸工傷救濟

這是超過法定退休年齡的勞動者工作中受傷救濟制度最根本的一個問題，但卻缺乏統一、明確的法律規定。目前關于超齡勞動人員能否訴諸工傷救濟的依據有：

（1）最高人民法院行政審判庭的三個答復。分別是：（2007）行他字第6號，即對重慶市高院的答復。該答復針對的對象是離退休人員返聘人員，認為如現工作單位已經為其繳納了工傷保險費的可以認定工傷；（2010）行他字第10號，即對山東省高院的答復。該答復針對的對象是超過法定退休年齡的農民工，認為上述人員在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當認定工傷；（2012）行他字第13號文，即對江蘇省高院的答復。該答復針對對象同樣是超過法定退休年齡的農民工，除肯定可以認定工傷外，還將視同工傷包含在可認定工傷的情形范圍內。根據上述三個答復，無論是單位為其辦理了工傷保險的離退休返聘人員還是超過法定退休年齡的進城務工農民，工作中受傷都可以適用工傷救濟。

（2）《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》。該解釋將享受養老保險待遇和領取退休金的超過法定退休年齡人員排除在工傷救濟制度之外，但是否只要沒有享受養老保險待遇或領取退休金的超齡勞動人員都能夠適用工傷救濟并沒有明確。

（3）人力資源社會保障部關于執行《工傷保險條例》若干問題的意見（二）。該意見規定用人單位招用已經達到、超過法定退休年齡或已經領取城鎮職工基本養老保險待遇的人員，在用工期間因工作原因受到事故傷害或患職業病的，如招用單位已按項目參保等方式為其繳納工傷保險費的，應適用《工傷保險條例》。該規定針對的對象是最廣泛全面的，包括了所有達到或超過法定退休年齡的人員，并且明確將招用單位按項目參保方式繳納工傷保險費作為適用工傷救濟的前提。

從內容上看，最高院行政庭答復、最高院司法解釋以及人社部的意見對超過法定退休年齡的勞動人員工作中受傷可否適用工傷救濟的條件是不一致的。如一位61周歲的進城農民工工作中受傷，按照最高院行政庭答復，絕對可以適用工傷救濟，但是按照人社部規章，則要看用人單位是否按項目參保方式為其繳納了工傷保險費。

2.認定工傷是否要以存在勞動關系為前提

一種觀點認為，工傷認定的前提是用人單位和勞動者之間存在勞動關系，不存在勞動關系，則不能認定工傷，繼而遑論工傷救濟。理由是：首先，從法理上講，《勞動法》是處理勞動關系中各種糾紛的根本法和上位法，只有存在勞動關系，用人單位和勞動者之間才會產生簽訂書面勞動合同、繳納社會保險、給予經濟補償、保障各種福利等權利義務。其次，從現有法律法規依據看，《工傷保險條例》第十八條以及《工傷認定辦法》第六條均規定：申請認定工傷要提供存在勞動關系證明。

另有觀點認為，工傷認定不以勞動關系存在為前提，即使雙方之間不存在勞動關系，也能認定工傷。筆者曾經辦理過一起案件，某單位雇傭了一位61周歲的女工，后女工在下班途中發生車禍死亡，事故責任為同等。在女工家人提出工傷認定申請后，用人單位提出勞動仲裁和民事訴訟，要求確認雙方不存在勞動關系。經兩審法院民事判決，認定雙方之間不存在勞動關系，而工傷認定部門最后仍然認定死者屬于工亡，行政訴訟中一審法院持同樣觀點。

上述觀點沖突深層次的癥結是源于對《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第21條的理解，“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止?！币环N理解是，只要勞動者達到退休年齡，其與用人單位之間的關系就不屬于勞動關系； 另一種理解是，該條因違反了上位法而無效，因勞動法只有禁止使用童工的規定，對勞動年齡上限未作禁止性規定。

實踐中，因對該問題理解的不一致，是超齡勞動者受傷案件久拖不決的原因之一。

3.最高院行政庭的三個答復能否作為裁判依據

實踐中，部分工傷認定部門和法院直接援引最高院行政庭的答復作為裁判依據。 但是，反對的聲音也大量存在，因此該答復的適用效力需要明確。

否定者認為：首先，根據全國人大常委會授權，最高人民法院有權對具體法律的適用問題作出司法解釋。根據《最高人民法院關于司法解釋工作的規定》，司法解釋具體表現形式包括“解釋”、“規定”、“批復”和“決定”四種。其中，對高級人民法院就審判工作中具體應用法律問題的請示制定的司法解釋，采用“批復”的形式。其次，司法解釋應經最高人民法院審判委員會討論通過并以最高人民法院名義公告。按照上述標準，最高人民法院行政審判庭的三個答復明顯不符合司法解釋要件，繼而不具備普遍適用的效力。再次，根據最高人民法院內設機構職能規定，除了研究室，其它部門并不具備對下級法院的法律適用請示進行答復的權力，行政審判庭的三個答復均系越權的產物。持認可意見的理由在于：最高人民法院行政庭既然將該答復公開，說明了最高院的傾向性和認可態度，下級法院就應該適用。

實踐中，由于工傷行政類案件的審理法院均系基層人民法院和中級人民法院，要求基層和中院的法官去否認或質疑最高人民法院行政庭的答復，可能性為微乎其微。因此，即便有的法官明知該答復的適用有問題，仍然奉為圭臬，在裁判文書中要么回避對答復合法性質疑的論述，要么表述為參照該答復精神。因此，要平息相關質疑和爭論，需要立法機關或最高院明確相關答復的效力。

4.（2010）行他字第10號答復中“工作時間、工作原因”的內涵

該答復表述為：“用人單位聘用的超過法定退休年齡的務工農民，在工作時間內、因工作原因傷亡的，應當適用《工傷保險條例》的有關規定進行工傷認定。”實踐中，對于工作時間和工作原因的內涵存在歧義和爭議。《工傷保險條例》第十四條共列明了七種可以認定工傷的情形，情形一為：在工作時間和工作場所內，因工作原因受到事故傷害的。實踐中的爭議在于，（2010）行他字第10號答復中的“工作時間、工作原因”是狹義的還是廣義的，即對應的是《工傷保險條例》第14條列明的所有七種情形還是僅僅指第一種情形。嚴格按照字面理解，應該僅僅是指第一種情形，如超齡勞動者上下班途中發生非本人主要責任交通事故的，則不構成工傷。但按照廣義理解，則可以構成工傷。因此，有必要厘清這一存在歧義的用語。

5.“已經依法享受養老保險待遇”的內涵

此困境的產生源于《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條的規定，該條將享受養老保險待遇作為阻卻勞動關系成立繼而阻卻工傷認定的理由。但對于養老保險待遇的內涵，該解釋沒有明確。而我國目前的養老保險，包括公務員和參照公務員管理的人員的養老保險、城鎮職工養老保險、新型農村社會養老保險（簡稱“新農保”）、城鎮居民社會養老保險（簡稱“城居?！保?014年后新農保和城居保合并統稱為城鄉居民養老保險）。實踐中的爭議主要是已經享受新農保和城居保待遇的人員是否屬于依法享受養老保險待遇。

對于享受原新農保待遇的人員，法院傾向認為享受新農保保險待遇不屬于依法享受保險待遇。理由是：新農保待遇低，一般一個月不足100元，保障能力較弱，基本不具備養老的功能；其次，從資金來源上看，新農保尚沒有納入社會統籌的范圍，不是真正意義上的基本養老保險。 但是，對于享受原城居保待遇的人員，因這些人的養老保險待遇比新農保高，但又低于城鎮職工養老保險，這部分人員如何來認定存在的爭議性更大。

6.超齡勞動人員能否選擇適用工傷救濟與侵權法救濟

即超過法定退休年齡的勞動者工作中受傷，是只能訴諸于工傷救濟還是可以選擇工傷或侵權救濟。筆者經歷過這樣一個案件：受傷者為62周歲進城農民工，工作中受傷，后經鑒定構成人身損害十級傷殘，該農民工以提供勞務者受害糾紛為由起訴。庭審中用人單位卻認為雙方是勞動關系應該按照工傷待遇處理。背后的蹊蹺在于：通過侵權法救濟，按照江蘇省標準，僅殘疾賠償金一項為40152元/年*18年*10%=72273元，再加上誤工費、護理費、營養費等加起來超過10萬元，即便本人承擔30%的過錯責任，則賠償金也有7萬多元。但是如果選擇工傷救濟，按9級計算（假設工傷評定等級高于人損），一次性傷殘補助金為本人9個月工資，按每天100元計算不過27000元；九級工傷的一次性醫療補助金和一次性傷殘就業補助金江蘇省基準分別為5萬元和2.5萬元。但是，還要考慮工傷職工提出與用人單位解除勞動關系時距法定退休年齡的年限情況：不足5年，按80%支付；不足4年，按60%支付；不足3年，按40%支付；不足2年，按20%支付；不足1年的，按10%支付。因此，超過法定退休年齡的勞動者此兩筆補助金則為零。也許江蘇省的規定是個特例，但是在其它省份，工傷救濟同樣可能低于侵權法救濟，這種情況下必須要明確的問題是：超齡勞動者在工作中受傷后，是可以選擇適用工傷救濟還是侵權法救濟，還是只能適用工傷救濟。

7.超齡勞動者在工作中死亡的賠償標準如何確定

此困境的背景在于，侵權法以及之前的最高人民法院審理人身損害案件法律適用若干問題的解釋，受害人賠償數額的多少取決于其年齡、生活來源是城鎮還是農村以及被撫養人情況，這種賠償計算方式是比較合理的。但是，《工傷保險條例》對于工亡的賠償標準是統一的，即上一年度全國城鎮居民人均可支配收入的20倍，其緣由在于立法者是基于非超齡勞動者計算的。如某工地雇傭一位75周歲老人看門，下班途中發生車禍死亡，結果是肇事者賠償20萬左右，而用人單位按照《工傷保險條例》需要賠償70多萬。雖說生命無價，但該賠償標準顯然有悖于整個社會的認知。

為探尋實踐中的做法，筆者查閱了很多資料，發現超齡勞動者被認定為工亡的行政案例頗多，但沒有見到公開的按照全國城鎮居民人均可支配收入20倍賠償的仲裁裁決或民事判決實例。根據對所在地勞動仲裁委及法院的調查，多以賠償30來萬調解結案。問題是，如果雙方都不肯妥協，仲裁委和法院能否按照工傷保險條例規定的標準進行裁決。

8.用人單位有無為超齡勞動者繳納工傷保險的法定義務

此困境的產生源于《社會保險法》第41條和《工傷保險條例》第62條的規定，即用人單位只有在依法應為職工繳納工傷保險而未繳納的情況下才要承擔工傷待遇給付責任。我國的現狀是各地社保部門一般不允許用人單位為超過法定退休年齡的勞動者繳納或辦理工傷保險，據此可以得出的結論是用人單位沒有為超齡勞動者辦理工傷保險的法定義務。因此，在超齡勞動者被認定構成工傷后，用人單位常常援引該條來進行給付責任的抗辯。從法理上講，既然認為超過法定退休年齡人員可以適用《工傷保險條例》，則不應該排斥該條的適用，用人單位的抗辯不無道理。而于受傷的超齡勞動者來說，被認定為工傷卻得不到相應待遇，工傷認定也就失去了意義。因此，在允許超過法定退休年齡的勞動者受傷后通過工傷救濟的情況下，《社會保險法》第41條和《工傷保險條例》第62條如何采用就成為一個必須解決的問題。

二、困境形成原因

目前我國超過法定退休年齡人員工作中受傷救濟制度困境的形成原因，主要源于：

（一）立法上的不足

《勞動法》的制定時間是1994年，當時我國勞動力市場的關系要簡單的多。達到或超過法定退休年齡的勞動人員能否繼續從事勞動？如從事勞動與用人單位之間是什么關系？該關系如何調整？完全沒有涉及。勞動年齡只規定了16周歲的下限但無上限。2008年開始實行的《勞動合同法》進行了補充和明確，如將享受基本養老保險待遇作為勞動關系終止的理由，但仍然沒有考慮農民工普遍沒有基本養老保險的情況。之后的《勞動合同法實施條例》進行了明確，規定達到法定退休年齡勞動關系終止。但是因為上位法沒有規定又被認為是有僭越法律之嫌。

（二）人社部門和司法部門在制定規則時各自為政、缺乏溝通

工傷認定及賠償涉及的部門包括人力資源與社會保障部門、勞動與人事爭議仲裁委、法院的行政庭、民庭。面對新的社會問題，各個部門有解決問題的愿望但缺乏統一協調意識，各種答復、內部會議紀要、傾向性意見缺乏應有的嚴謹和社會參與程序，甚至同一法院的行政庭和民庭法官的意見都不一致。如最高院行政庭的答復，站在行政案件的視角，確實為下級法院明確了裁判標準，為超齡農民工打開了工傷救濟的大門，且因農民工利益至上將自己站在了道德的制高點。但是，對于后續的工傷保險待遇賠付標準、工傷救濟是選擇性救濟還是唯一性救濟、用人單位以沒有義務為超齡勞動者繳納工傷保險為由而拒絕承擔工傷待遇給付責任如何處理等棘手而又必須面對的難題交給了勞動仲裁部門與法院民庭部門。部門各自為政和制定規則的缺乏整體性是目前混亂局面的主要原因之一。

（三）部分裁判人員司法理念的偏頗

如前所述，我國目前超過法定退休年齡勞動者工作中受傷救濟制度的窘境，主要是立法層面的缺陷造成的。在無法可依或法律規定不明確的情況下，裁判者應該本著平等保護的理念來平衡用人單位和勞動者的利益。但是，實踐中的情況是部分裁判人員應有的平等保護的司法理念被同情弱者的道德觀念綁架，出現了一邊倒的傾向。往往認為用人單位是強者，勞動者是弱者，將司法的公平保護理念與殺富濟貧的道德觀念相混同。筆者查閱了中國法院網上的關于超齡勞動者工作中受傷救濟的各種見解和評論，鮮有站在用人單位立場上考慮的討論和聲音。

三、困境的出路

（一）建議通過全國人大或常委會制定相關法律，統一和完善超齡勞動人員的用工及救濟制度

如前所述，我國已然進入老齡化社會，超過法定退休年齡的老人工作以后將是常態，尤其是在門衛、保潔、餐飲等低勞動強度的崗位。因此，有必要由全國人大或其常委會通過立法程序，集思廣益，對勞動法或勞動合同法做必要的修改補充，制定出一套適合我國國情的超齡勞動者用工及救濟制度，徹底結束目前這種司法解釋、部門規章、答復、會議紀要等散亂并存的局面。內容上；筆者認為所有超齡勞動者宜適用統一標準，不應再做區分；超齡勞動者與用人單位之間關系屬于勞務關系，受傷后按侵權法救濟，理由在于：如果確認屬于勞動關系，則勞動法規定的加班費制度、未簽訂書面勞動合同責任制度、解除或終止勞動合同經濟補償金制度、競業禁止責任制度等又將面臨是否適用的困境繼而整個勞動法基礎都將需要重構；從救濟效率上，工傷救濟要低于侵權法，從確認工傷、到工傷認定行政復議、行政訴訟一審二審、工傷待遇勞動仲裁、民事訴訟一審二審，時間需要兩三年，而侵權法的救濟時間一般不會超過1年；從賠償金額上，工傷救濟并不必然高于侵權法救濟，有的省份如江蘇省還要低很多。

（二）將超齡勞動人員統一納入工傷保險統籌

超齡勞動人員受傷的救濟困境，根本原因之一在于一方面不允許用人單位為超齡勞動人員繳納工傷保險，另一方面又以用人單位沒有為超齡勞動者繳納工傷保險為由要其承擔相應責任。這種自相矛盾也往往將仲裁部門和司法部門處于尷尬境地。既然超過法定退休年齡的老人們繼續工作是我們整個社會的需要，無論是用人單位、勞動者和社會都有所受益，其風險應該由社會來承擔。從功能上而工傷保險本來就是分散用工風險的產物，只要科學合理的計算出保險費率并不會增加財政負擔。我國目前的工傷保險繳納要求一般是必須與養老、醫療、失業、生育保險捆綁式繳納，不允許單獨辦理。另外達到或超過法定退休年齡的用工一般是不允許繳納工傷保險的。這種規定一方面不利于用人單位是分散風險，另一方面也不利于保護超齡勞動者，因為超齡勞動者可能會面臨用人單位無能力支付工傷待遇的風險。筆者以為，既然工傷保險存在的目的就是為了分散社會用工風險，且與其他社會保險基金是分開運作的，如果允許用人單位為超齡勞動者單獨繳納工傷保險，則相關的糾紛就可大大減少甚至消除。如人力資源和社會保障部會同住建部、安監總局、全國總工會2014年出臺的 《關于進一步做好建筑業工傷保險工作的意見》，允許建筑企業對流動性較強的職工特別是農民工按項目參加工傷保險就是一種突破和嘗試，值得推廣。

（三）鼓勵商業保險公司開發和完善雇主責任險產品

實踐中，司法部門之所以打破常規將超齡勞動者開始納入到工傷救濟途徑中，其目的是想更好的保護超齡勞動者。站在勞動者的立場，只要賠償是合適的，是通過社會保險救濟還是商業保險救濟并無區別。因此，在不打破既有的工傷保險制度的情況下另行開辟商業保險途徑，也不失為一種選擇。實踐中很多用人單位試圖通過投保人身意外傷害險的方式，來降低和防范超齡或者不愿意繳納社會保險的員工的用工風險。但是，由于人身意外傷害險并不是基于用人單位責任風險防范的角度設計出來的產品，實際上并不能降低用工風險。比如，意外傷害險的受益人為受害人本人或其繼承人，該賠償金直接給付的對象是受害人或其繼承人，并不能計算在用人單位的賠償責任之內，很多用人單位不但沒能降低用工風險反而增加了成本。近年來，部分商業保險公司開始推出了雇主責任險，但是由于產品設計并不能滿足現實社會的需要，因此投保率并不高。以平安雇主責任保險A條款為例，其雇員定義為“是指與被保險人簽訂有勞動合同或存在事實勞動合同關系，接受被保險人給付薪金、工資，年滿十六周歲且不超過65周歲的人員及其他按國家規定審批的未滿十六周歲的特殊人員， 包括正式在冊職工、短期工、臨時工、季節工和徒工等。但因委托代理、行紀、居間等其他合同為被保險人提供服務或工作的人員不屬于本保險合同所稱雇員?！?顯然，超過65周歲的用工是無法投保雇主責任險的。另外，在賠償金額項目等方面，雇主責任險與工傷保險差異性也很大。如果商業保險公司能基于現行法律的規定，設計若干款能夠幫助用人單位徹底防范使用超齡勞動者潛在責任和風險的保險產品，在取得良好社會效益的同時一定也會取得良好的經濟效益。

注釋：

該案案號為（2016）蘇1183民初4574號、（2016）蘇11民終2917號、（2017）蘇1183行初8號。

上述提及的（2016）蘇11民終2917號、（2017）蘇1183行初8號法官均持這一觀點。

如（2014）徐行終字第0214號、（2015）港行初字第00239號、（2015）陽行初字第4號判決書中均引用了該答復。

蔣明軍.農民工享受新農養老險待遇不能除卻工傷認定.中國法院網.2014-05-07.

徐志飛.已領養老保險者 工傷認定資格及權益保護.中國法院網.2016-03-18.

中國平安財產保險股份有限公司平安雇主責任保險（A款）條款.http：//resources.pingan.com/.

參考文獻：

[1]龔力爾、胡瑋.不能交社保的超退休年齡農民工上下班途中發生交通事故的“工傷”認定問題探討.http：//www.debund.com/info/70273cbd8e1e4feeb5375ca5246665dc.

[2]劉鄧軍.工傷保險責任應當以勞動關系為前提.華律網.2014-05-24.

[3]黎建飛.退休年齡的法定標準與困惑.中國法學網.2016-06-23.

[4]曲文靖.我國工傷保險和雇主責任保險優化研究.沈陽航空航天大學.2011.www.cnki.com.cn.