代孕問題的人權分析

摘 要 隨著代孕技術的逐步提高與發展，許多倫理、法律問題日益涌現。雖然我國部門規章完全禁止代孕，但代孕仍在不為人知的角落蓬勃發展，我國法律也為今后放開代孕留下了立法空間。當前世界各國的立法趨勢為放開代孕，海牙國際私法會議也積極開展關于代孕的討論。為了給我國代孕法律規定提供理論基礎，本文認為應當解決兩組法律沖突問題，即父母生育權與兒童利益的沖突、意愿父母生育權與代孕母親人格權的沖突。

關鍵詞 代孕 權利沖突 生育權 兒童權利 人格權

作者簡介：俞澤檸，華東政法大學，研究生（國際法專業）。

中圖分類號：D922.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.238

自 20世紀70年代以來，代孕技術日益發展，為無數不孕的家庭帶來希望，并逐漸成為一個全球性現象。社會報道有關代孕的新聞日益增加，路邊街頭也不時見到代孕的廣告貼紙。2001年，我國發布了《人類輔助生殖技術管理辦法》，明確全面禁止代孕。在司法實踐中，法院常常判決代孕協議因違反公序良俗而無效。盡管如此，代孕并沒有完全消失在人們的視野中，而是作為一個地下產業在人們難以察覺的角落發展擴張。

在國際上，海牙國際私法會議自2010年起就密切關注代孕問題。由于各國內部實體法各不相同，跨國代孕在國際社會上產生了父母地位確認等法律問題。這些問題與兒童利益密切相關，亟需國際公約調整，以更好地實現保護兒童權利的宗旨。

但我國目前并未明確代孕的法律地位。2015年12月27日，全國人大常委會通過了人口與計劃生育法修正案，草案中“禁止以任何形式代孕”等規定已被刪除，為我國代孕問題的立法留下了立法空間。為了更好地規制當前我國的代孕亂象，與國際社會接軌，我國應當立法明確代孕的地位，實現規制的精細化。而在此之前，應當明確立法的理論基礎。本文以兩組權利沖突為切入點，通過人權的利益衡量，分析我國當前的代孕立法走向。

一、 我國立法現狀與國際人權規定

（一）我國對代孕問題的規定

從我國相關法律規定來看，當前我國的立法從全面禁止走向有條件開放，法院裁判也逐步摒棄全面否定代孕協議的做法。但我國對代孕的立法未成體系，現有的立法也相互矛盾，因此需要進一步明確。

當前我國代孕的立法如下：

表1

我們可以看出，現有法律框架下并無對于代孕問題的統一判斷標準，各個法律之間有相互矛盾之處。由此可見，法律對于代孕問題的規則并沒有一個完整的、系統性的規定，而是零散、間接的規定。立法者對于代孕也沒有明確的立法思路。因此，在代孕現在層出不窮的今天，我國需要立法規制，將代孕拉回“地上”，而非在法律陰影中生存。這樣可以更好地規制代孕。

（二）與代孕相關的人權規定

代孕的權利始于人權，其阻礙也產生于人權。與代孕相關的權利主體不僅是父、母與代孕母親，還包括兒童。與代孕相關的人權規定如下：

表2

從這些人權保護條款中可以看出，由于不同主體的利益不同，人權保護可能會出現相互沖突的情況。在代孕方面，父母的人權側重于生育權，即通過不同方式獲得子女的權利。而兒童人權的重點在于對兒童權益的保護，如當意愿父母會對兒童造成不利影響時，應該將兒童帶離意愿父母。代孕母親的人權主要為人格尊嚴，即避免代孕母親成為生育的工具。因此，三者存在沖突與矛盾，亟需尋求解決之道。

二、 兒童權利與父母權利的沖突

兒童權利與父母權利可謂是相輔相成的兩組權利。兒童權利的良好行使有賴于親子關系的確定。但在代孕問題中，兒童權利與父母權利可能會產生沖突。在一些案件中，無法生育的夫妻借助代孕技術生下孩子，但代孕母親卻不肯將孩子交給他們，法院有時會依據兒童最大利益原則，判決孩子由代孕母親撫養。雖然保障了兒童權益，一定程度上卻損害了父母的生育權。

（一） 兒童權利與父母權利概述

應當明確，兒童享有獨立的權利。關于“兒童權利”這一概念，有不少學者反對使用這一概念，主要由于兒童缺乏完整的權利能力。與保障兒童的權利相比，法律更應當側重于保護兒童本身。 但是，作為承認兒童的權利是保護兒童的基礎。為了更好地保護兒童，首先應當承認兒童權利的獨立性。只有這樣，才能承認兒童獨立的法律地位。這也是人人平等與人格尊嚴的要求，這是現代人權的基本要求。我們應當明確，兒童不是父母權利義務關系的客體，而是其權利義務關系的主體。因此，兒童權利的獨立性應當得到肯定。

與此同時，作為一項重要人權的生育權也需要得到保障。一般認為，生育權包括是否生育、如何生育、生育時間、生育間隔、生育數量、生育素質、生育性別等。 如何生育即生育方式，包括自然生育與人工生育方式（不包括克隆）。因此，代孕作為人工生育方式的一種，屬于生育權的范疇。

從國際人權公約的角度來看，父母權利與兒童權利也沒有明確的標準。在聯合國《兒童權利公約》中，“父母”一詞出現了36次。“父母”一詞通常出現在國家應當保障兒童與父母良好關系的權利的語境中。 另一方面，親子關系是兒童享受其他權利的前提條件。然而，《兒童權利公約》起草于19世界80年代，許多復雜的親子關系尚未產生，“父母”一詞的具體含義也未明確，其究竟應當指向何種意義上的父母，基因、社會或法律？國家應當如何決定孩子的父母？對于這些問題，《兒童權利公約》并未給出答案。這一問題不得到解決會損害兒童的基本權利，不僅包括《兒童權利公約》中規定的權利，還包括許多國際性與區域性人權條約中的權利 ：兒童不能因為出生或身份問題而受到歧視。因此，解決兒童權利與父母權利的沖突問題事關基本人權，具有重要意義。

（二）兒童權利與父母權利沖突之解決路徑

在法學上，關于權利的本質眾說紛紜。但可以肯定的是，權利是特定利益的體現，它的本質是受到法律保障的利益。因此，權利沖突也就是不同主體之間利益的沖突。兒童權利和利益的獨立化是親子權利沖突的基礎。1989年聯合國《兒童權利公約》第3條第1款規定了兒童利益的優先性原則（primary consideration）。endprint

事實上，在《兒童權利公約》之前，各國早已在其家庭關系法律中確立了兒童最大利益原則，并且將兒童最大利益原則作為立法、司法與行政的重要原則。

但在實際運用中，兒童最大利益原則常常會產生濫用的現象，這也是為了確立兒童權利的絕對性與優先性必然會導致的結果。這一結果可能導致父母人權的保障出現不足。兒童最大利益原則濫用的情形可能導致侵害父母權益受到侵害。國家打著保護兒童利益的名號，介入家庭生活，破壞公民的私生活的平衡。兒童最大利益原則的極端化完全背離了保護兒童權利的宗旨 。不可否認，在承認兒童權利獨立性的同時，我們應當認識到，兒童權利的實現也離不開父母權利的良好行使。

那么，應當如何衡量這兩個權利背后的利益呢？法學界關于價值的沖突與選擇的研究熱情從未減少。正如龐德所說：“在法律史的不同階段，對價值準則的論證、批判或合乎邏輯的適用，都曾是法學家們的主要活動。”從赫克的利益法學、拉倫茨的個案衡量說，到波斯納的實用主義結果衡量說與阿列克西的分析論辯的權利衡量論，不同學者給出了價值選擇與判斷的不同方法，卻又無法完全解決這一問題。根據各學者的觀點，基本可以總結出：1.存在屬于優先位階的價值；2. 價值應當在個案中衡量。筆者將結合具體個案分析權利沖突的具體解決方法。

（三）個案中的權利沖突解決方法

1985年，英國法院審理Baby Cotton這一跨國代孕案。一對瑞典夫婦與美國的商業代孕機構簽訂代孕協議，由一名英國女性為其生育一名嬰兒。而該英國代孕母親最終順利產下一名女嬰。在該案件中，兒童利益與父母的生育權一致，不存在權利沖突，法官的判決可謂達到了“帕雷特最優”的目標。

而在Paradiso and Campanelli v. Italy案中，一對意大利夫婦（意愿父母）向莫斯科的代孕機構尋求“代孕服務”，代孕母親順利產下一個孩子，并簽署協議同意將孩子登記為意愿父母的孩子。但回到意大利之后，意大利卻拒絕為孩子做出生登記。2011年10月20日，意大利青少年法院判決孩子應當立即被帶離意愿父母，因為法院認為基于意愿父母的這一違法行為，他們可能沒有能力很好地撫養孩子。2012年2月28日，意大利坎波巴索上訴法院維持了這一判決。孩子由保育院撫養，其意愿父母將無法得知孩子的具體位置并不得探望。此后，孩子被領養。意愿父母又向歐洲人權法院上訴，認為上訴法院的判決侵犯了《歐洲人權條約》第六條、第八條與第十四條所保障的權益，尤其是私人與家庭生活的權益。歐洲人權法院推翻了上訴法院的判決。其判決理由為該兒童與意愿父母之間存在“實質的家庭聯系”，把孩子從一個家庭中帶離是極端的方式，只能作為最后的手段；并且只有在該兒童遭受晉級的危險時，為了實現保護兒童的目標才能采取。歐洲人權法院反對意大利法院僅僅因為意愿父母違背了國內法，就把兒童帶離他們身邊的做法，因為這違反了保護兒童利益的宗旨。

在第二個案例中，實際上意大利法院與歐洲人權法院從不同的角度保護兒童。意大利法院在保護兒童的同時，尊重意大利國內法。而歐洲人權法院將保護兒童利益至于其成員國的國內法之上。

事實上，父母和兒童的人權沖突很普遍，可能發生在每一個正常的家庭中。筆者認為，兒童最大利益原則很可能成為干涉父母權利堂而皇之的借口，面臨濫用的風險。其次，應當綜合考慮兒童與父母相互沖突的利益，進行利益衡量，試圖尋求一個平衡點。在此過程中，兒童利益最大化原則仍應當作為一項基本原則。最后，任何權利都不是絕對的，兒童權利也不例外，兒童利益最大化原則的行使需要受到比例原則的約束。該約束主要是對父母權利的保護。

總而言之，兒童利益最大化只是利益平衡過程中即為重要的一項因素，并非唯一因素。兒童權利也并非在任何情況下都優先于父母權利。決定兒童權利是否優先于父母權利并非取決于該權利沖突的嚴重程度，而是在某些緊迫的情形下，是否有必要犧牲父母的權利來實現兒童的權利。

三、意愿父母生育權與代孕母親人格權的沖突

在意愿父母與代孕母親之間存在合同關系（暫不論是否違背公序良俗），若雙方都沒有違約，那么一般不會產生明顯的沖突。但不論是否違約，都不影響代孕母親人格權是否被侵犯的本質。

（一）生育權與人格權概述

人格權分為一般人格權與具體人格權。具體人格權具體包括：生命權、身體權、健康權、人身自由權、名譽權、榮譽權、隱私權、姓名權、名稱權、肖像權、身份權等。其中與代孕關系較為緊密的是代孕母親身體權的侵犯問題。身體權指自然人享有保持其身體完整，并得以支配其肢體、器官和其他身體組織的權利。理論上，身體權不允許將身體的部分轉讓予他人，只承認身體完整性不得破壞。而子宮作為自然人身體的組成部分，是否也可作為處分的對象仍待商榷。

代孕的關鍵為代孕合同。主張代孕合同違反公序良俗的學者認為，代孕損害了代孕母親的人格權，是不平等的合同。而認為代孕合同合法的學者認為，處分身體是每個人的權利。子宮也是身體的一部分。

因此，生育權與人格權的沖突也是決定代孕合同是否有效的重要部分。

在該部分中，筆者仍將遵循上文的分析方法，從個案中分析利益沖突的解決方法。

（二）個案中的權利沖突解決方法

1993年，加利福尼亞州最高院關于Johnson v. Calvert的代孕案的判決引起了各方關注，具有典型意義。在該案中，意愿父母與一代孕女子的代孕協議規定，將意愿父母的精子與卵子組成的受精卵植入代孕母親的子宮。等到代孕成功后，該代孕母親將自動放棄對孩子的一切權利。意愿父母需要承擔購買保險的費用與一定的代孕費用。但隨后，這對意愿父母發現代孕母親曾經流產，而該代孕母親也發現意愿父母并未支付充足的保險費用。代孕母親要求該意愿夫婦支付剩余保險，如果他們不愿支付，該代孕母親將拒絕交付嬰兒。在判決中，加州最高法院認為，加州相關法律規定，母子關系的建立有基因與分娩兩種形式，但當意愿父母與代孕母親的權利沖突時，代孕母親不享有對于孩子的親權。因此，在憲法框架下，代孕母親不享有對于該孩子的母親權利。endprint

代孕協議并非強迫，其締結也遵循契約自由原則。代孕母親對腹中的胎兒享有絕對的自主權，其仍然可以根據自己的意愿隨時終止妊娠。因此，認為代孕協議侵犯了代孕母親終止妊娠的自由的觀點是不成立的。其次，有觀點認為代孕協議貶低女性尊嚴、特別是經濟條件差的女性時，加州最高法院認為該話題應當在議會中討論而非在本案的判決中。議會有大量的數據去論證該觀點，而法院的工作僅僅是在裁判中對案件的后果進行分析，分配當事人之間的權利義務關系。人們通常傾向于認為，處于弱勢地位的女性更愿意于從事代孕相關的工作。但與其他低收入的工作相比，并沒有證據表明代孕給這些女性造成的傷害更大。最后，關于代孕是否會使得人們對于兒童的親情認知變得淡薄，法院認為沒有證據表明代孕會使得兒童在父母的觀念中變得商品化。

因此，綜合所有的證據資料，代孕并不會對意愿父母、代孕母親甚至兒童產生負面影響。法院判決代孕協議是雙發自由的意思表示，合法有效，并認可了有償代孕的合法性，最終將孩子判給了意愿父母。

筆者認為，代孕作為人工生殖技術的一種，具有正當性。有償代孕的爭議較大，有將人作為工具的嫌疑。但事實上，并沒有證據表明女性會因此受到壓迫。有償代孕與委托等法律行為沒有本質區別，人格尊嚴并沒有受到減損。但在當前中國，承認有償代孕合法會受到較大的道德挑戰。因此，無償代孕的大眾認可度較高。而在法律規定上，法律不禁止無償使用器官，并且允許無償捐獻器官。在這種情況下，法律對于代孕技術的應用是有一定的立法空間的。我國應當為了更好地行使不孕不育人士與家庭的生育權而逐步放開無償代孕。

四、結語

代孕問題涉及多種利益沖突，筆者根據權利主體的不同，將該權利沖突分為兩類，即意愿父母生育權與兒童利益的沖突、意愿父母生育權與代孕母親人格權的沖突。對于前一個沖突，筆者認為不應該以“兒童最大利益原則”為唯一標準，而是根據個案，依據比例原則進行利益平衡。在后一個沖突中，筆者傾向于認為代孕強迫，也不是奴役。代孕協議的締結符合契約自由原則，代孕母親有意思表示的自由。而關于代孕是否傷害了弱勢地位的女性的權利與尊嚴，筆者認為傷害這些女性的并非代孕，而是社會制度。

因此，筆者認為，我國不應當完全禁止代孕，而應該與國際接軌，有條件地開放代孕，并且積極參與海牙國際私法會議關于代孕問題的討論之中。

注釋：

[德]羅伯特·阿列克西.朱光、雷磊譯.法、理性、商談：法哲學研究.中國法制出版社.2011.81.

Jacqueline Rubellin Devichi， The Best Interests Principle in French Law and Practice， International Journal of Law and the Family， 1994（8）.

劉征峰.親子權利沖突中的利益平衡原則——以歐洲人權法院判例為中心.華中科技大學學報.2015，29（5）.

[美]龐德著.沈宗靈，等譯.通過法律的社會控制、法律的任務.商務印書館.1984.55.

王彬.法律論證的倫理學立場——以代孕糾紛案為中心.法商研究.2016（1）.41.

參考文獻：

[1]鄭凈方.人工生殖技術下夫妻生育權的契合與沖突.河北法學.2012，30（5）.

[2]王旭霞.夫妻生育權的實現與救濟.甘肅政法學院學報.2009（2）.endprint