胎兒民事權利能力制度辨析

摘 要 本文圍繞胎兒是否有利益、是否需要利益保護而展開研討，直證《民法總則》第16條之法律價值。并于國內外胎兒民事權利能力理論諸型態梳理解析基礎上，分析第16條理論立基、由來之先進性、精粹性。從而遞進探求第16條完善空間，于本條文之改進、侵權責任法修正、司法程序配套設置方面研究完善措施，以期此嶄新制度展現活力、有效實施。

關鍵詞 胎兒 利益保護 民事權利 能力

作者簡介：王海燕，遼寧警察學院法學部，研究方向：民法、行政法。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.148

《民法總則》的制定在中國法制史上具有里程碑式意義，其中第16條更是實現從無到有之跨越，值得研究與探討。

一、賦予胎兒民事權利能力之邏輯辨析

一度《民法通則》作為統帥，未確定胎兒民事權利能力，《<民法總則>草案》加以引入，《民法總則》進行文字上的微調，從立法層面首次確定。該制度之確定，有其內在邏輯順序，一是承認胎兒之利益，二是明確保護胎兒利益，三是通過權利能力方式實現保護。

《草案》公布之時，便引發學者爭議。以李錫鶴教授為代表，提出質疑并提出胎兒不應有法律上之利益。

筆者鈍見，關于意志問題，主體必有意志、且意志與主體資格一體相聯嗎。欠缺行為能力人意思能力即意志缺失，但仍為法律主體、具備主體資格。奴隸有意思能力，有否主體資格，取決于是否得到社會認可。未經承認，在具備意思能力的情況下，卻喪失主體資格。恰恰說明了意思能力與主體資格的分離。按李先生原文撰述之自然推導便是意思能力與主體資格并非先決條件之掛聯關系，正與其推導的結論相悖。故，意志并非成為法律主體的充要條件。

李先生列論胎兒因關乎意志與監護問題，而不能成為法律主體之根據在于胎兒未以獨立生命形態彰示于外。某些情形下，法律無法區分行為后果歸屬胎兒亦或歸屬其母親，諸如吸收食物藥物需借母體承受而間接歸屬胎兒。有些情形尚能直接歸屬母體中之胎兒，這自不待言。哪怕借由母體間接歸屬胎兒亦能表明兩項：一是胎兒能承受行為后果，不影響行為后果承受之必然與當然；二是胎兒承受行為后果量之考察?？刹皇苣阁w媒介影響，只要能實現法律之目的，著眼于胎兒承受之目的能預期實現或實然實現即可。故不構成胎兒權利能力賦予與否之羈絆。

李先生原文縱橫開闔、推理很如理：權利能力規定始于出生并不妨礙出生后對出生前繼承財產、無償給付、對出生前傷害之請求賠償。但忽略了法律保護強調出生前即時取得利益，而非出生后延時取得，避免財產未有效保全而滅失、移轉等影響及時取得，再或損害發生如生命健康被侵害，急需當下第一時間以救濟，不致利益未能及時取得延誤醫療等救濟最佳時間。這是原文理論無法給予保障的。保護實為保護胎兒整體利益，出生后的權利與出生前的利益緊密相連，是一個整體，盡管存在外在形態與所處階段性不同。忽視之、割裂之，勢必影響其生命健康利益延續，也勢必引起制度性保護之斷裂。

因此，筆者認同《民法總則》第16條之規定和內涵。那么自然延伸之問題便是以何角度加以保護。每一次變法必有其內深的理論基礎，指引法律條文之技術性創設。

關于胎兒利益保護之理論基點，學界中主要存在三種理論，分述之。人身權延伸保護論以楊立新先生為代表，提出為更好實現保護民事主體人身權之立法目的，應延伸時間軸，保護出生前或死亡后之人身法益。該說有一定空間影響。但筆者贊同李先生之論說：無論胎兒被視作母體組成部分亦或相對獨立個體，均無法發生延伸之學理必要與邏輯。但其從某一角度認可胎兒利益并論爭給予保護之立意是值得肯定的。生命法益論源于德國，為澳大利亞所效法。認為胎兒利益實為生命法益之不可分割的部分，應予保護而免受侵害。該論說以自然法為依據，容易司法泛化、增加自由裁量難控系數。但其從自然法高度入手，便于根本上確立胎兒利益保護之正當性緣由。權利能力論則探討權利能力與胎兒利益保護之二者關系，存有各種理論劃分。權利能力論認定權利能力乃胎兒利益保護之無法避繞之前提性關鍵問題，守持傳統民法思維，立足各國立法論與立法例，成為主流，益于貫續法律傳統之穩定。較之其他兩種論說更富土壤與科學性。故此我國采納了該理論。

二、權利能力論諸型態辨析

綜觀各家之說及立法例，權利能力與胎兒利益保護理論有如下之種類。

按胎兒利益保護范圍，有權利能力否定說、完全民事權利能力說與限制民事權利能力說。限制民事權利能力說原則上不承認，但特定事項予以承認，如繼承、遺囑等。以德國、日本為代表。

按保護條件劃分為絕對主義和相對主義。絕對主義認為凡涉及胎兒利益，均賦予其權利能力，而不論將來是否活產。以羅馬、德國、日本、臺灣為代表。相對主義則認為胎兒只有活產出生，才可溯及受孕時起享有權利能力，意即活產出生前之胎兒期無權利能力。以瑞士、意大利為代表。

按可發生法律關系的范圍劃分為一般主義與個別主義。一般主義認為胎兒可發生各種民事關系，如若活產，即如是，實為附條件一般主義。瑞士為此類國家。個別主義認為僅就繼承、遺贈等民事法律關系可發生。德國、日本為此類國家。

按活體出生限定劃分為解除條件說和停止條件說。解除條件說認為胎兒于出生前關乎其利益即獲得權利能力，但若出生為死產，則溯及受孕時起喪失權利能力。顯然該學說先行賦予胎兒以權利能力，使其出生前即可主張其利益，為其利益受損而主張損害賠償之救濟。臺灣地區為典型代表。停止條件說認為胎兒于出生前未獲得權利能力，直至完全出生而非死產時，方溯及取得權利能力。意味著胎兒期之利益，只能等待出生后方能對出生前之利益而主張。很明顯瑞士為該型態國家。

按權利義務構造可劃分為權利能力、無權利能力及部分權利能力。權利能力常態自然人所擁有之，包括享有權利和承擔義務雙向結構，貫穿于整個法律構造，從而可以參與無需特別區分的各類型民事法律關系。鑒于胎兒這一生命形態特殊性，至高尊重自然法則，至下尊重社會秩序穩定，部分權利能力說以民法慈母般的眼將權利能力設定于胎兒利益之享有，將不利其之義務能力排除在外，使其僅能夠參與利益享有之某些民事法律關系。該理論在德國、我國臺灣地區得以盛行。

上述型態劃分，各理論有交叉、有重合，亦有迥異。

限制民事權利能力說采原則否定、特項肯定的技術，小心翼翼的維護權利能力原則規定、保持法律體系統一，同時又努力正視胎兒利益，列舉特定重要涉益事項，擬制規定。無疑具有突破性。但遺憾的是，列舉事項有限，僅限繼承等少數事項，并不周延。遇超出所列局限之利益，無以保護。此局限性勢必會被其后立法所注意和醒覺。

完全民事權利能力說、相對主義說、停止條件說，三者頗為趨同。該說存在較大瑕疵，有關弊端前文已述。另有支持損害賠償事項適宜停止條件說之學者，立論理由為損害未確定，求償不可行。一來胎兒撫養義務人被侵害致死之撫養費損害賠償，并非不確定。二來有些損害需借母體來救濟，與之也不發生直接關聯。再者，胎兒期僅確定部分損害、出生后又發現損害增加部分，亦不影響出生前求償。

部分權利能力說針對特定狀態人：胎兒，以一元結構配置，充分表明對胎兒利益保護之法律目的，凸顯民法是權益保障書的價值定位。

汲取部分權利能力說之營養的解除條件說，明顯優于停止條件說，將停止條件說之弊端予以消融。

《民法總則》第16條突破《民法通則》，非以上主義之爭，而是綜粹，集聚解除條件說、絕對主義、一般主義、部分權利能力及限制權利能力說之精粹，糅而一體，又于精確度、易解度之立法技術上更進一步。

三、胎兒民事權利能力制度體系設計——兼論《民法總則》第16條之立法完善

（一）條文修正

《民法總則》第16條屬特別創設，法律謹慎而行，設置必要條件。其一，僅為保護胎兒利益。不得以為其利益之謀為名，行轉移資產、風險投資經營等。其二，以非死生者為限，作為單一條件設置。

在此，胎兒“視為”具有權利能力，體現立法之擬制性。擬制性是世界各國通用立法技術，表明本不應有權利能力，滿足一定條件而被擬定享有的法律態度。條件喪失，則賦予亦喪失。

第16條明確列舉財產繼承、接受贈與兩項保護利益，并附“等”字，表明概括性保護。是一種列舉明示、“等”表開放的立法結構。這里舉示是否足夠，開放性是否足夠；是保持此模式，還是拋棄示舉、直取開放，并增加開放性更妥。舉示直接明了，益于減少民法晦澀性、利于不同知識結構的人的可讀性和理解度。拋卻示舉，僅為開放性立法，增大了自由裁量、增加了司法難度。因此，示舉加開放的模式最為可取。條文中“涉及……等胎兒利益保護的”，此概括性開放程度已足夠。原條文增加示舉即可。胎兒利益除涉及原文兩項外，還涉及損害賠償請求權、非婚生胎兒對生父的認領請求權等。

此外，有學者提出條文用語提法不準問題，如“接受贈與”不如“接受權利或者利益”。前者為后者之范疇，但“接受贈與”表明無償性，而“接受權利或者利益”并未表明無償性，也有有償可能，故不精確。而且，“權利或利益”用語繁瑣，“權益”一詞即可概括。故若改為“接受無償權益”比較穩妥又周延，并且增加了列舉的開放性。

綜上，第16條依筆者之拙見，可改為“涉及遺產繼承、接受無償權益、損害賠償等胎兒利益保護的，胎兒視為具有民事權利能力……”省略部分，原條款保持不變。

此外，《民法總則》應增加條款具體規定舉證責任分配。出生、未出生、娩出為死體等情形需舉證證明。對此各國規定不同。如德國，積極事實由主張方舉證，消極事實不由主張方舉證。而奧地利則與之相反?，F實中，胎兒預產期、出生證明、死亡證明等客觀事實要素掌握在胎兒母體方，造成未出生等主張方舉證困難，難以實現有效舉證目的。為促訴訟效率與法律公平，舉證責任配置應分配給主張出生積極事實方。這與德國思路比較一致。

（二）侵權責任法銜接性修正

侵權責任法與第16條是相關聯的。第16條出臺，是必需要侵權責任法的呼應。可增加條款：“胎兒遭受損害，有權以自己的名義對所受到的損害請求侵權人承擔侵權責任。但是胎兒娩出時為死體的，則此損害應當看作是對其母親的損害?！边@有助于損害賠償領域使胎兒能夠順利通過法律公權力獲取救濟。

除增加胎兒利益保護條款外，還應明確權益主張主體。立法者應當賦予胎兒以自己的名義參與相關訴訟程序、以法定代理人或其近親屬為代理人代為訴求。怠于行使或重大過失而未行使，致使胎兒權益救濟主張受阻或未實現而受較大損失，應追究法定代理人或其近親屬的法律責任。

（三）司法制度配套性修正

胎兒民事權利能力制度的確定，胎兒利益保護宗旨與法律目的的落實，需司法制度有效貫徹。這必然呼求并引動證據制度等聯動效應。比如證據制度，需專題加以研究。此外如訴訟程序中訴訟中止、訴訟終結等法定情形，增加胎兒有關事實為事由。胎兒出現特殊情形死亡，引起相關執行問題的具體規定，等等。司法程序設置與司法實踐，涉及胎兒利益保護時均需系統性調整。

參考文獻：

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