論行政后置審批模式的建構(gòu)

黃文瀚，梁成意

（華東交通大學(xué)，江西南昌，330013）

論行政后置審批模式的建構(gòu)

黃文瀚，梁成意

（華東交通大學(xué)，江西南昌，330013）

在全民創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新的雙創(chuàng)背景下，為了貫徹落實《國務(wù)院關(guān)于“先照后證”改革后加強事后事中監(jiān)管的意見》精神，越來越多的省份開始著手于商事登記制度改革。其中最重要也是最核心的改革方向就是將傳統(tǒng)的行政審批由前置轉(zhuǎn)換為后置。行政后置審批模式的構(gòu)建，可以減輕企業(yè)的審批成本，消除經(jīng)濟發(fā)展的審批制度障礙，為行政審批制度的改革深化推進做好鋪墊。

行政后置審批；商事主體；審批改革；信用體系；行政擔保

行政后置審批是指對行政審批事項采取先登記，促進商事活動迅速開展，而后再對其資質(zhì)等具體事項采取行政審查的一種審批模式。行政后置審批在程序上不同于傳統(tǒng)的前置審批模式，是未來行政審批發(fā)展的一個重要方向。傳統(tǒng)的前置審批模式程序繁瑣，加重商事主體的經(jīng)營負擔，打擊了商事主體的投資熱情。在審批所耗費的這段時間，商事主體不得不在沒有盈利的前提下支付一系列的成本，對于商事主體的利益產(chǎn)生損耗。鑒于此，我國可以學(xué)習(xí)歐美地區(qū)的經(jīng)驗，將一部分不太重要且沒有前置必要性的審批安排在后面，實現(xiàn)這些事項的后置審批，從而提高效率，促進交易簡便、迅捷。［1］

雖然后置審批高效便捷，但在行政后置審批模式不成熟的當下，仍然存在著很大的風險。其中最重要的就是當事人利用后置審批允許先做后審的特點，做出危害市場公共安全的行為。其次是加大了道德交易風險，在實行后置審批的商事領(lǐng)域中，由于缺乏行政審批的前置資質(zhì)具體審查環(huán)節(jié)，交易相對方不易對交易對象的具體的資質(zhì)作出科學(xué)合理的判斷，這也在一定程度上加大了交易風險與道德風險。后置審批模式不僅對商事主體造成困擾，也對政府管理提出新的難題，首先是政府該在哪些領(lǐng)域推行后置審批，其次是政府如何降低后置審批帶來的風險，最后是政府如何在后置審批的監(jiān)管中發(fā)揮自己的職能，避免行政不作為。諸如此類都是行政后置審批模式給我們帶來的新的挑戰(zhàn)。

一、行政后置審批的必要性分析

參照《國務(wù)院關(guān)于“先照后證”改革后加強事后事中監(jiān)管的意見》（國發(fā)〔2015〕62號）的精神，我們不難看出政府對于行政審批改革、轉(zhuǎn)換行政審批模式的決心。行政審批模式急切地需要改革已成為行政法學(xué)界的一個共識，其中推進行政后置審批模式被屢屢提及。縱使行政后置審批會帶來不小的風險，但堅定不移地推進行政審批改革也有其必然性與必要性。

（一）行政后置審批模式是市場經(jīng)濟發(fā)展的客觀需要

市場經(jīng)濟的競爭性與時效性是審批模式改革的經(jīng)濟動因。

我國最早的行政審批是源于計劃經(jīng)濟時代。有研究認為，“計劃經(jīng)濟的背景下，政府通過行政審批來達到資源的優(yōu)化配置。從這個方面思考，計劃經(jīng)濟與審批經(jīng)濟在本質(zhì)上是一致的，是通過政府調(diào)控的一種經(jīng)濟模式”。如今我國早已進入市場經(jīng)濟時代，通過市場來實現(xiàn)資源的優(yōu)化配置才是現(xiàn)有經(jīng)濟制度的核心。隨著我國特色社會主義市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展，曾經(jīng)在計劃經(jīng)濟時代產(chǎn)生重要作用的行政審批制度日益凸顯其弊端，現(xiàn)有審批種類繁雜，程序拖沓，行政裁量隨意，審批成本超過運營成本等問題嚴重影響了市場經(jīng)濟對資源優(yōu)化配置的決定性作用的發(fā)揮，影響了市場經(jīng)濟的可持續(xù)發(fā)展。

現(xiàn)代商業(yè)活動日益緊密，市場機遇稍縱即逝，如果不對行政審批制度進行改革，仍舊需要通過審批來規(guī)制所有的商業(yè)活動，這不能滿足市場經(jīng)濟運作的真正需要，或?qū)κ袌鲈谫Y源配置中的基礎(chǔ)性作用產(chǎn)生不良的影響，不利于激發(fā)經(jīng)濟活力，阻礙商事活動的正常進行。特別是在經(jīng)濟全球化的新浪潮下，我國正在喪失在國際市場競爭中傳統(tǒng)的比較優(yōu)勢，況且世界經(jīng)濟在金融危機過后仍停留在深度調(diào)整期。行政審批環(huán)節(jié)太過繁瑣，不利于實現(xiàn)市場運作的自由化、便利化，不利于推動投資軟環(huán)境的改善。因此，現(xiàn)行行政審批制度改革刻不容緩，要實現(xiàn)行政審批與國際市場經(jīng)濟通行做法對接，尤其是在對外投資貿(mào)易方向上的審批制度改革。

（二）推進行政后置審批是政府轉(zhuǎn)變職能的必然之路

行政審批作為計劃經(jīng)濟下各級政府的一項最為廣泛的職能，曾經(jīng)發(fā)揮著重要的作用。但隨著社會的發(fā)展變化，政府利用行政審批權(quán)廣泛干預(yù)市場經(jīng)濟活動和微觀市場運營，導(dǎo)致“政企不分”、“政事不分”、“政社不分”等亂象頻頻出現(xiàn)。改革開放以來，黨不斷轉(zhuǎn)變政府職能，不再走計劃經(jīng)濟下的全能政府模式，尤其是社會主義市場經(jīng)濟體制制度確立后，政府由原先對商事主體的嚴格管制，逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)闉槭袌鼋?jīng)濟主體服務(wù)。

事實上，我國政府的管理職能轉(zhuǎn)變?nèi)源嬖谥芏鄦栴}。如審批權(quán)力過大，對市場經(jīng)濟的管制過多，導(dǎo)致了現(xiàn)有的政府職能存在“越位”、“錯位”和“缺位”的問題。必須重新調(diào)整和規(guī)劃行政審批的適用范圍，重新界定權(quán)力和利益的關(guān)系，使政府審批行為逐步走向規(guī)范化、法制化。

十八大以后，行政審批改革有了很大的進步，國務(wù)院陸續(xù)取消和下放了許多審批事項，這也為進一步深化這個領(lǐng)域的改革做好了鋪墊。早在2013年，李克強總理就在轉(zhuǎn)變政府職能的電話會議中指出，往往是被行政審批的部門與行業(yè)產(chǎn)能過剩，市場化運營的行業(yè)反而能很好地走上可持續(xù)發(fā)展的軌道中來，政府應(yīng)該好好捋一捋什么是政府該管的環(huán)節(jié)和領(lǐng)域。［2］

二、行政審批的分類

從政府管制經(jīng)濟學(xué)的視域下看，根據(jù)政府在經(jīng)濟管理中的職能，可以分為經(jīng)濟性審批管制與社會性審批管制。

（一）經(jīng)濟性審批管制

經(jīng)濟性審批管制的重點是針對本身存在著自然壟斷行業(yè)和經(jīng)濟信息不透明的部門，為避免產(chǎn)生無意義的資源配置并且保障需要者的投資公平，政府通過審核認可和行政許可等行政審批措施對企業(yè)的準入、退出、價格、投資和服務(wù)進行管理。這些強制性行政審批手段大致包括：

第一，行業(yè)準入的審批管制。對自然壟斷行業(yè)而言，從確保規(guī)模經(jīng)濟效益和范圍經(jīng)濟效益，以及提高生產(chǎn)效率的觀點出發(fā)，允許一家或極少數(shù)幾家企業(yè)生產(chǎn)，而限制其他企業(yè)參加；對競爭性行業(yè)而言，以防止過度競爭為著眼點，由政府視供求的平衡情況來限制新企業(yè)的進入。［3］

第二，企業(yè)退出的審批管制。對于進入壟斷性行業(yè)或者在國家民生建設(shè)領(lǐng)域有著重大影響的企業(yè)，如果貿(mào)然退出市場經(jīng)營可能導(dǎo)致基本物資供給得不到保障，鑒于此，政府有權(quán)力要求這類企業(yè)保障正常市場秩序和物資供給。因此可以對這類企業(yè)的退出進行管制。

第三，市場價格的審批管制。市場經(jīng)濟具有盲目性，為了保證資源得到有效配置并且從市場公平公正出發(fā)，以限制一些大型企業(yè)壟斷市場價格，政府有權(quán)對價格標準進行監(jiān)督管制；同時，從資源配置效率和服務(wù)的公平供給的立場出發(fā)，其他非壟斷性的企業(yè)也可以進行價格的管制。

第四，投資的審批管制。不管是自然壟斷領(lǐng)域還是競爭性領(lǐng)域，政府都有義務(wù)防止因投資過多（或過少）而對價格產(chǎn)生較大波動；特別是在競爭性領(lǐng)域，更要提防因投資過多而發(fā)生的重復(fù)建設(shè)和資源浪費，生產(chǎn)商品的大量過剩嚴重時甚至?xí)斐山?jīng)濟危機。

第五，質(zhì)量服務(wù)的審批管制。為了保證部分不存在充分競爭的壟斷性行業(yè)提供高質(zhì)量的商品與服務(wù)，以及防止競爭性行業(yè)商品服務(wù)質(zhì)量過低，政府必須展開質(zhì)量服務(wù)審批管制。

（二）社會性審批管制

不同于經(jīng)濟性審批管制，社會性審批管制是近代產(chǎn)生的新的政府管制職能。社會性行政審批管制主要是政府保護民眾勞動安全的事項，具體內(nèi)容十分豐富（見表1）。

三、后置審批模式的適用范圍

顯然，并不是所有的行政審批事項都適用后置審批模式。對于某些涉及國家公共社會安全的領(lǐng)域必須嚴格采取前置審批的模式，并且對于一旦做出就會產(chǎn)生重大影響和不可逆作用的事項也必須經(jīng)過評估先行審批，以防造成無法挽回的損失。除去嚴格限制的兩種情形，參照行政審批管制的事項，我們可以大致做出一個后置審批的適用范圍：

（一）嚴格排除后置審批（見表2）

（二）推行后置審批的范圍

參照浙江省工商登記后置審批事項目錄（2015年）、河南省工商登記后置事項目錄（第一批與第二批）、江蘇省工商登記前置改后置審批事項目錄（第二批）還有山西省后置審批審批事項指導(dǎo)目錄（2016年）等各級地方政府文件、通知、清單目錄，結(jié)合行政法與行政管理相關(guān)知識，在此進行大致的總結(jié)歸類（見表3）。

對比行政審批的分類與后置審批事項的集中分布，現(xiàn)階段我國各級地方政府的后置審批基本涵蓋經(jīng)濟性與社會性審批的主要方面，但由于采取的仍是枚舉式的清單目錄，對于很多方面仍然不曾涉及，這也需要我們在后置審批的適用范圍上能給予更清晰的理論支持。

四、行政后置審批模式的路徑研究

行政后置審批模式的運行不同于傳統(tǒng)的前置審批，在工作方法與運行模式上也應(yīng)當做出相應(yīng)的轉(zhuǎn)換與改變。先做后審的模式固然會增加市場的不穩(wěn)定性，如何減少控制風險是行政后置審批模式良性運作的核心問題。

表1 社會性行政審批管制事項

表2 排除后置審批（適用前置審批）的事項

（一）將企業(yè)信用納入后置審批的考察范圍

對于許多社會影響較大的事項，適用前置審批易造成企業(yè)程序負擔，不利于企業(yè)積極參與市場競爭，但采用后置審批模式容易加大市場風險。因此采用后置審批模式必要時可以在形式審查環(huán)節(jié)結(jié)合企業(yè)信用狀況進行考量。

早在上世紀90年代，我國就建立了企業(yè)信用分類監(jiān)管制度，經(jīng)過20余年的社會實踐已經(jīng)有了較為成熟的運作模式，集中表現(xiàn)在以下三個方面。首先，在企業(yè)信用管理上加大了立法力度，如工商總局頒布的《工商行政管理總局關(guān)于對企業(yè)實行信用分類監(jiān)管的建議》。其次，由國家工商總局牽頭，對地方各級工商行政管理部門的企業(yè)分類監(jiān)管工作實行了聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用，并頒布了《企業(yè)信用分類監(jiān)管聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用技術(shù)思路與實施方案》。［4］再次，對于企業(yè)信用標準有了一個標準化的體系，將企業(yè)分為A、B、C、D四類，規(guī)定A類企業(yè)為有著良好的信用記錄的、需要加以正面激勵的企業(yè)，B類企業(yè)為有不良記錄的警示企業(yè)，C類為企業(yè)信用不良記錄較多而需要加以重點監(jiān)控的企業(yè)，D類企業(yè)為需要由工商部門強制其退出市場、撤銷其工商登記的企業(yè)。［5］

參照國家征信系統(tǒng)與企業(yè)信用評級體系，行政審批機關(guān)在經(jīng)過合理評估后，對于A類企業(yè)可以采取寬松的準入、審批機制，允許一直信用良好的企業(yè)得到更好的政策支持和審批程序簡化。對于B類企業(yè)，必須予以警示，可以要求其提供相對應(yīng)的擔保金，通過引入擔保來降低行政機關(guān)后置審批帶來的風險，也不因此堵住企業(yè)充分競爭的大門。對C類企業(yè)，由于其不良記錄較多，可以在擔保金額上提高，或者引入雙擔保模式，要求該企業(yè)同時提供擔保資金與擔保人，從而加大對潛在風險的管控。對于已經(jīng)面臨工商管理部門撤銷與強制退出的D類企業(yè)，可以將其排除后置審批事項的準入，也給予在行政審批程序上的處罰，鼓勵企業(yè)誠實守信。

但是現(xiàn)有的征信體系仍然存在弊端，并不能完全服務(wù)于行政后置審批模式，幫助審批機關(guān)有效地獲取企業(yè)的信用信息。總的來說，行政審批部門目前只能通過經(jīng)濟戶口和企業(yè)年檢這兩種方式來獲取企業(yè)的信用信息，雖然這兩種方式所得到的信用信息較為真實全面，但是也存在著一個重要的問題，那就是企業(yè)的交易行為往往發(fā)生在其運營過程中，而企業(yè)年檢只是事后的審查，這樣必然導(dǎo)致審

批管理部門獲取企業(yè)信用信息遲滯。企業(yè)利用這種遲滯監(jiān)管的空檔期作出不守信用的交易行為，就算行政審批部門事后做出了行政處罰，但對于已經(jīng)造成的損失也于事無補。因為獲取信用信息始終不能做到實時同步，導(dǎo)致行政審批部門對企業(yè)的信用監(jiān)管一直處于被動地位，讓一些失信的企業(yè)抓到了可乘之機。

表3 行政后置審批的適用范圍

因此，如何完善信用體系，科學(xué)評估信用指標，合理推動信用體系與行政后置審批模式建設(shè)相融合，將是行政后置審批模式發(fā)展的方向。

（二）完善行政擔保，構(gòu)建事前擔保事后審批的制度

行政擔保作為行政管理的一種新方式，大量存在于我國的行政法律規(guī)范中，對行政擔保的設(shè)定依據(jù)上至法律，下至規(guī)范性文件，擁有行政管理職權(quán)的行政機關(guān)都有權(quán)設(shè)定行政擔保，這是我國行政擔保立法的普遍現(xiàn)象。具體而言，我國行政擔保的具體領(lǐng)域主要包括農(nóng)民工工資保證金、礦山地質(zhì)環(huán)境保護與治理恢復(fù)保證金、企業(yè)安全生產(chǎn)風險抵押金、納稅擔保、海關(guān)事務(wù)擔保、行政拘留暫緩執(zhí)行擔保、道路安全衛(wèi)生保證金、終止妊娠保證金、旅行社質(zhì)量保證金和廉政保證金，這些形式多樣的行政擔保都有明確的設(shè)定依據(jù)、設(shè)定目的、擔保形式。［6］

眾所周知，我國現(xiàn)行行政擔保的適用范圍可以適用于財產(chǎn)給付義務(wù)的履行保證，也可以適用于非財產(chǎn)義務(wù)的履行保證。根據(jù)行為方式的不同，行政擔保既可以適用于作為義務(wù)，即行政法規(guī)范要求行政相對人以積極的方式作為一定的行為義務(wù)的履行保證，也可以適用于不作為義務(wù)即行政法規(guī)范要求行政相對人不作一定行為的義務(wù)的履行保證。根據(jù)行政擔保是否與涉及行政相對人權(quán)益的不同，行政擔保既可以適用外部行政義務(wù)的履行保證，也可以適用于內(nèi)部行政義務(wù)的履行保證，例如廉政保證金制度。當然，行政擔保主要還是適用確保外部行政義務(wù)的履行保證。理論上講，行政擔保所保證的履行義務(wù)并不是單個存在的，可能多種多樣，例如廉政保證金所要履行的義務(wù)既屬于不作為義務(wù)，也屬于內(nèi)部行政擔保義務(wù)；行政拘留暫緩執(zhí)行要求行政相對人履行的義務(wù)既屬于作為義務(wù)，也屬于外部行政擔保義務(wù)。

將在我國運用較為成熟的行政擔保方式廣泛運用于行政后置審批模式的運行中，可以有效幫助行政審批機關(guān)管控風險。在行政后置審批中，主要是以金錢擔保為主，因為金錢擔保對于企業(yè)的約束力大，也便于行政主體在行政審批過程中規(guī)范化操作，降低執(zhí)法成本。對于流動資金緊張的企業(yè)也可以允許其采用資產(chǎn)抵押的方式，例如用不動產(chǎn)抵押來代替保證金，只要不動產(chǎn)價值與保證金的金錢價值一致，同樣可以確保行政相對人有能力履行行政擔保義務(wù)而達到實現(xiàn)行政擔保目的的效果。雖然在實現(xiàn)擔保過程中，行政主體要對不動產(chǎn)進行資產(chǎn)評估以及實現(xiàn)抵押時經(jīng)過的拍賣、變賣等程序，但是從保護行政相對人的權(quán)益來看，無疑將更加有益。行政相對人將現(xiàn)金應(yīng)用到企業(yè)擴大規(guī)模再生產(chǎn)，實現(xiàn)資產(chǎn)增值，創(chuàng)造更多的就業(yè)機會，對社會和行政相對人都產(chǎn)生很大的正面效果。后置審批模式中的行政擔保的形式可以兼顧財產(chǎn)擔保與人身擔保，只要能夠?qū)崿F(xiàn)行政擔保的目的且對行政主體執(zhí)法成本不會過大，就可以借鑒民法中的各種擔保來豐富完善我國行政擔保形式。只有構(gòu)建完善的行政擔保形式體系，才更有利于發(fā)揮行政后置審批模式的作用。

［1］周蕾，張彩艷.商法原則下我國商事登記的應(yīng)然狀態(tài)［J］.法制與社會，2007（8）.

［2］李克強總理在國務(wù)院機構(gòu)職能轉(zhuǎn)變動員電視電話會議上的講話［J］.中國機構(gòu)改革與管理，2013（6）：6.

［3］孫士旺.我國非行政許可經(jīng)濟管制作用研究——基于安徽省相關(guān)數(shù)據(jù)的實證分析［D］.合肥：中國科學(xué)技術(shù)大學(xué)，2008.

［4］謝姣.工商行政管理在我國企業(yè)信用管理體系構(gòu)建中的功能研究［D］.湘潭大學(xué)，2007.

［5］王旭.淺談工商管理在企業(yè)信用管理體系構(gòu)建［J］.知識經(jīng)濟，2012（2）.

［6］謝殿福.論行政法上的擔保［D］.南京大學(xué)，2012.

D922.1

A

黃文瀚（1993-），男，碩士研究生，研究方向為憲法與行政法學(xué)。梁成意（1978-），男，博士后，研究方向為憲法與行政法學(xué)。