網絡刷單及其法律責任

盧代富+林慰曾

摘 要：以電商交易、餐飲外賣、出行應用和互聯網系統為代表的網絡刷單嚴重擾亂了正常的市場交易秩序，有必要對其進行法律分析。經營者的非理性博弈、平臺的自利性縱容、消費者的搭便車心理都在一定程度上加劇了這一現象。刷單作為互聯網領域的新型不法行為，通常應由反不正當競爭法、消費者權益保護法和互聯網交易管理辦法進行規制。要有效落實炒單刷信者的法律責任，應當在“軟法”與“硬法”的二元結構中，在平臺自律、行業調制與國家強制的三維視域下，依照社會規范和法律的有關規定，確鑿落實行為人民事、刑事與行政等多個方面的責任。

關鍵詞：網絡刷單；法經濟學分析；法律約束；主體責任

中圖分類號：D922.294 文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2017）05-0026-08

2016年，央視在其舉辦的3·15晚會上曝光了淘寶網經營者刷單的內幕。近些年來，寄生于一些網絡平臺，市場上逐漸形成了許多規模龐大的刷單組織。從幕后到臺前，從分工到合作，網絡刷單活動日趨完善，逐步演化出大型化、團伙化和專業化的特征。這個以大學生、家庭主婦等為主要行為人的“大行業”被揭露在大庭廣眾之下，令人震驚，成為了人所共知的灰色產業。野蠻生長的網絡刷單行為擾亂了正常的市場交易秩序，既坑害了消費者，也影響了誠信經營的企業。為了維護網絡市場交易秩序，優化網絡購物消費環境，國家工商總局、工業和信息化部、公安部、發展改革委等十部門果斷決定于2017年5月至11月期間共同舉行網絡市場監管專項活動。炒單刷信作為監管行動方案中嚴厲打擊的行為，當然要受到重點規制。要深刻透視網絡刷單行為、落實主體責任，單純以規范分析的方法是遠遠不夠的。網絡刷單行為是市場博弈下經營者個體經濟理性的選擇，也是網絡平臺本益分析下的縱容，更是消費者信息決策搭便車的結果。要深刻剖析網絡刷單行為，應當運用法經濟學的分析方法，才能正確認識刷單活動的經濟成因與法律規定，從而有效地落實各個主體的法律責任，探尋網絡刷單行為合理的規制路徑。

一、網絡刷單的類型與主體分析

網絡刷單，是指為了獲取商品銷量、服務評價、店鋪信譽、市場排名等特殊利益，經營者與特定行為人聯合進行虛假交易，以謀取市場競爭優勢的行為。伴隨著互聯網行業的發展，網絡刷單經歷了從無到有、從小到大的過程。一方面，網絡刷單擴大了市場成交量，吸引了部分消費者，增加了特定經營者的業績，使得刷單的經營者獲取了一定利潤；另一方面，網絡刷單屬于不正當競爭，不僅有悖于公認的商業道德倫理，也破壞了市場正常運轉的交易秩序，更損害了消費者和其他經營者的利益。刷單行為普遍，意味著電商平臺的數據“注水”嚴重，其商業信用評級不可靠[1]。從長遠來看，最終也損害了刷單企業的利益。網絡刷單行為在實踐中表現方式多種多樣，牽扯到許多主體，而且涉及諸多法律領域，有必要對刷單行為進行類型化分解，厘清各種刷單行為的主體結構，為探究其法律適用和主體責任打下基礎。

（一）網絡刷單的類型

1.電商交易刷單

作為最廣為人知的刷單形式，電商刷單是網絡刷單行為的典型代表。電商刷單尤以淘寶刷單為主，包括但不限于京東、亞馬遜、蘇寧易購、當當網、1號店等各電商平臺的刷單行為。實踐中，基于銷量、評價等因素對于搜索的影響作用，網絡平臺的店鋪經營者為了獲取搜索的優勢地位，往往采取刷單行為，以圖在第一時刻吸引消費者的關注，贏得可能的交易機會，以獲得潛在的競爭優勢。

2.外賣餐飲刷單

餐飲行業的刷單以外賣刷單為主，包括外賣平臺刷單和商戶刷單兩大類。它既具有電商刷單的特征（即以獲取優勢的搜索地位、市場份額等為目的），也具有其自身的獨特性。其獨特性仰賴于網絡平臺所提供的紅包、優惠券等補貼。所謂紅包、優惠券，是指網絡平臺針對消費主體不同的需求彈性，對價格敏感人群給予的一定金額優惠的策略。這樣區別經營的手段，能夠吸引更多的消費者，擴大經營者的市場份額。但是實踐中，對消費者的補貼成為部分刷單者覬覦的對象。網絡外賣餐飲平臺的經營策略為刷單者所利用，滋生了騙補欺詐、敲詐勒索等行為。除了不正當競爭的民事責任以外，外賣刷單導致的騙補行為往往具有詐騙性質，可能構成相應犯罪，應承擔特定的刑事責任。

3.出行應用刷單

出行刷單則包括交通刷單和住宿刷單兩部分。前者以Uber、滴滴等打車軟件為主，后者以去哪兒、攜程等應用軟件為主。出行應用刷單與外賣餐飲刷單類似，既涉及民事領域的不正當競爭，又涉及刑事領域的詐騙等內容，具有多元的法律背景和法律適用。以滴滴出行為例，滴滴公司在系統后臺通過專業技術，仔細甄別出刷單行為之后，輕則取回、扣除違法刷單所得的優惠券、獎金等，重則關閉刷單司機的平臺入口，封閉、注銷特定司機的滴滴賬號。并且，滴滴公司積極向警方報案，向法院提起訴訟，追究刷單者的法律責任。值得一提的是，雖然平臺如今強調絕不手軟地打擊刷單行為，但是在平臺應用推出之際，平臺對刷單行為往往“睜一只眼閉一只眼”。這樣自相矛盾的態度實在是一種耐人尋味的社會現象。

4.互聯網系統刷單

互聯網系統刷單，泛指除電商交易刷單、外賣餐飲刷單、出行應用刷單以外，依靠網絡進行的刷單行為。主要包括兩大類型：第一是P2P金融平臺的刷單。這一類的刷單在實踐中往往表現為虛構投資標的，串通他人或者自我購買，以增加交易數量，提高交易額度，從而營造出一種該平臺受到熱捧的假象。一些涉世未深的投資者缺乏鑒別能力，常常極易錯信此類平臺，結果血本無歸。第二則是眾籌刷單、直播刷粉、微信公眾號刷閱讀量等。這樣的刷單行為往往帶來了更為好看的數據，能夠給刷單者帶來相應的經濟利益，從而刺激他們繼續進行不當的競爭行為。

（二）網絡刷單的主體

在上述四種刷單類型中，大體包括了刷單經營者、刷單中介、刷單消費者、網絡平臺或企業這四大行為主體。從法律意義上來說，主體是指做出法律行為，參與到法律關系之中，并受到法律規范調制的自然人、法人或者其他組織。應當認識到的是，特定案件中的行為主體與法律關系的主體雖然大部分重合，但是并不能完全等同。行為主體只有在其行為牽涉到法律所保護的利益，參與到法律關系之中，并受到法律、法規的調制時，才能是法律關系的主體。例如，網絡平臺的態度和決定雖然會影響刷單行為的效果，但在絕大部分刷單活動中，網絡平臺不是刷單行為的參與者，而刷單經營者、中介方、虛假消費者才是刷單行為的主要當事人。又比如，在互聯網金融平臺自導自演的各種虛假的投資項目中，為投資而購買項目標的的消費者就不是刷單活動的法律主體。對各種刷單類型，應當區分具體的行為主體與法律主體，同時避免各個刷單類型的主體混同。endprint

第一，就刷單經營者而言，其與中介方和特定消費者的行為可以認定為虛假交易。雖然表面上訂立了買賣合同，但是實質上卻是以虛構商品銷量、合同完成后的好評、返現等作為實質性內容。第二，就刷單中介而言，刷單中介起到了信息傳導、任務分派、匯聚刷單人等便利刷單活動的作用，其行為游走于法律的灰色乃至于黑色地帶，應當受到法律懲戒。第三，就虛假消費者而言（即刷單行為人），不能錯誤地將其與一般消費者相混淆。虛假消費者不以消費為目的，是刷單行為人而不是消費者，當然不應受到《消費者權益保護法》的法律庇護。第四，就網絡平臺或者企業而言，在整個刷單活動中，除非親自參與到刷單活動中，一般情況下它不是刷單行為的主體，不能單純因為刷單者的脫法行為而歸責于網絡平臺或企業。

二、網絡刷單成因的法經濟學解讀

（一）博弈理論下的經營者決策

博弈論，或稱對策論，是研究主體行為發生直接互動時的決策以及如何實現決策均衡問題的理論[2]。一個正式的博弈包括如下幾個要素：博弈的參與者，對弈的次序，博弈時對弈者可利用的信息、行動、策略，以及博弈的結果、支付等[3]。經營者在市場中的決策行為可以視為一場博弈活動。為了爭奪可能的交易機會，經營者在市場上進行競爭。其決策是充分考慮到消費者心理、刷單的成本和收益、與競爭對手的態勢等各種因素而綜合作出的選擇。以商品評價為例，其積極影響是顯而易見的。對于消費者而言，決策時很可能參考其他消費者評價，好評往往意味著更多購買量，差評則有可能使潛在的消費者拒絕購買。對于經營者而言，“好評”能夠反映經營者的良好信譽，體現商品的卓越品質，是經營者的無形資產和巨大財富[4]。經營者在與其他經營者的博弈中，難免傾向于通過刷單優化評價，以圖獲得最大利潤。

博弈矩陣下經營者刷單與不刷單具有明顯的利益差別。在不刷單的時候，經營者能夠得到的僅僅是正常經營的利潤值。在刷單的情況下，經營者通常可以得到的總利潤為正常經營利潤與刷單利潤之和。人為財死，鳥為食亡，趨利避害乃是人之本性。刷單能夠擴大經營利潤，當然為部分不法經營者所追求。實踐中經營者支付的刷單成本往往只有數元，這與經營者刷單獲得的額外利潤相比微不足道，刷單經營者可獲得相對可觀的利潤優勢。刷單凈利潤在絕大多數情況下為正值，這就誘使經營者進行刷單行為以尋求自身利益最大化。

倘若刷單凈利潤為負值（即商家刷單投入大于產出），經營者進行刷單行為的經濟性刺激恐怕就不復存在。然而經營者仍然要策劃、實施刷單活動，緣由是復雜多樣的。在市場博弈下，利潤是經營者經營活動的最大動力，但并不是唯一動力。第一，在經營初期，經營者虧本的刷單行為可能是為了獲得優秀的評價、銷量、信譽等非財產性收益，獲取競爭優勢，從而吸引潛在消費者。所以經營者在此時愿意不計成本進行刷單活動。第二，在特殊的時間節點，經營者為了達到美化經營數據、實現廣告宣傳、獲得排名優勢、吸引投資者等特定的目的，亦有可能不計得失地進行刷單行為。在網絡經營市場里，刷單行為逐漸演變成為了一場囚徒困境。網上流傳的評價耐人尋味：“刷單找死，不刷單等死。”盡管游走于法律的灰色乃至黑色地帶，刷單行為確實擴展了一定的銷量，是經營者個體理性的自我抉擇，但是，理性的個體經營者最終合成了不理性的市場謬誤。當刷單行為成為市場普遍性的選擇之時，刷單所帶來的正效應大打折扣：消費者所面臨的均是被美化了的店鋪和銷售數據，對消費者而言，被優化的經營數據已成為慣例而不具有原本的吸引力。但是對于經營者來說，如果不繼續刷單行為，經營者就可能喪失先前的刷單行為所帶來的優勢利益。每一個刷單的經營者為了保持過去的優勢地位，又不得不繼續刷單活動。這樣就形成了市場上的惡性競爭。總而言之，即使刷單的收益微乎其微甚至于為負值，經營者仍然有許多理由實施刷單行徑。

（二）本益分析下的平臺抉擇

我們每天所需要的食物和飲料，不是出自屠戶、釀酒家和面包師的恩惠，而是出于他們自利的打算[5]。亞當·斯密以簡短的話語深刻地表現了市場活動中個人的利己性動機。為了實現其利己的目的，他又必須提供滿足他人需要的手段[6]。利己與利他的結合是一種理論上的和諧狀態。實踐中，市場主體行為普遍具有短視性。為了獲得更大的利益，降低更多的成本，損人利己往往是市場活動下主體行為的常態。網絡刷單行為恰是市場主體在非理性經營中，為了實現自我利益最大化而進行的決策。

在刷單活動中，網絡平臺的態度具有截然不同的兩個方面。在市場培育初期，平臺對刷單者的態度往往十分曖昧，采取了聽之任之的立場。在市場份額基本瓜分完畢、競爭固化之際，網絡平臺的態度從放縱轉變為堅決打擊。平臺鮮明的態度轉變似乎十分矛盾，但卻不難理解。通過衡量各種行為的經濟成本與效益，平臺初期刻意的監管不力乃是本益分析下的自我抉擇，后期的嚴厲打擊更是“經濟人”理性的自我選擇。

對平臺而言，在市場競爭的初期，刷單行為雖然也具有一定的危害性，但是打擊刷單行為并非平臺此時的主要任務，而是著眼于市場開拓與消費者的爭奪。此時刷單者的數量較少，刷單的危害程度較低，平臺耗費相當的精力和資源去進行市場監管、打擊刷單活動是得不償失的。更何況，此時的刷單行徑擴大了市場成交量，在經營數據優化、市場排名優勢等方面滿足了平臺及其投資人的需要。所以，被刷單的網絡平臺即使知道刷單行為的存在，也往往采取了不聞不問的態度。平臺刻意的放縱乃是主體經濟理性的選擇。但是到了市場瓜分完畢、競爭固化之際，平臺寡頭壟斷之勢已基本形成。平臺對數據優化、排名優勢等的需求降低，同時刷單行為的消極作用日益凸顯：由刷單衍生的騙補行為使得平臺白白損失了大量資金，而且難以獲得有效顧客，極大損害了平臺的利益。平臺堅決打擊的態度也就不難理解了。

（三）喜搭便車的消費者決策

個體成員對集體不做貢獻或者做出的貢獻比他人少，卻能夠通過某種機制分享其他成員為集體創造的利益，這種現象被稱為搭便車或者搭便車行為[7]。“搭便車”理論被廣泛應用于諸如路燈等基礎設施領域，解釋各種“公地悲劇”現象。事實上，微觀的市場主體活動往往也具有“搭便車”的特征。在網絡購物的背景下，消費者決策的信息依賴恰恰是“搭便車”的又一表現。endprint

消費者需要仰賴于特定信息，方能作出消費決策。不過信息的收集和甄別都需要花費一定的成本。線上消費市場擁有與傳統線下消費迥異的特質，往往跨越了諸多省市地區。消費者不可能親自到網絡經營者的店鋪中去精挑細選，也不可能通過熟人口碑等對經營者作出判斷。為了降低信息的收集和甄別成本，許多消費者選擇了現有市場上銷售量大、好評率高的商品或服務。消費選擇中的“搭便車”由此產生。對于消費者而言，依靠他人的評價作出選擇，這是成本最低、效率最高的選擇。即使知道其他商品或者服務可能比排名靠前的商品或服務更為優越，但是消費者仍然選擇了好評率高、銷售量大的商品或服務。這樣的行為雖然不能獲得最優的商品或服務，但是對于消費者而言，節省了大量的搜索時間，可以獲得一個符合大多數人預期的購物經歷，避免獲得較差的購物體驗。消費者網絡購物中的搭便車行為乃是一個經過多重思考之后的抉擇。不幸的是，消費者決策的搭便車行為和從眾的消費心理被少數別有用心的經營者所利用，從而助漲了市場上的刷單行為。

三、網絡刷單的規制依據

（一）反不正當競爭法的規制

我國《反不正當競爭法》第9條《反不正當競爭法》第9條規定：“經營者不得利用廣告或者其他方法，對商品的質量、制作成分、性能、用途、生產者、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。”規定了經營者在商品宣傳中應盡的誠實義務，該條款為網絡刷單提供了反不正當競爭法的法律規制依據。良好商業信譽和商品評價所能帶來的正反饋效應對經營者是大有裨益的，但是該效應的形成需要一個相當長久的過程。質量好的商品具有明顯的競爭優勢，這就使得不少經營者為了提高自己商品的競爭優勢，而對商品的質量做引人誤解的虛假表示[8]。為了在短期內獲取競爭的有利態勢，不少賣家缺乏長遠眼光，往往通過刷單篡改商品評價、銷量、店鋪信譽等內容，這樣的行為可以看作是一種虛假宣傳。

虛假宣傳行為是指經營者為獲取市場競爭優勢和不當利益，對其提供的商品或服務進行虛假和引人誤解的宣傳的行為[9]。從主體要件的維度來看，網絡刷單的經營者以獲取利潤為目的，在交易市場中進行經營性行徑，理所應當地歸屬于《反不正當競爭法》的規制對象。從行為的構成要件的維度來分析，宣傳內容與實際不相符合。具體表現在：第一，商品與所宣傳的內容不符，包括商品的質量、外觀、功效等與實際的不符合；第二，即使宣傳的物品貨真價實，但是商品評價、銷量、店鋪信譽、排名等與實際情況不相符合。兩者的本質特征可總結為：均系宣傳呈現的內容不實，意圖導致信息接受者產生錯誤認識[10]，從而營造出該商品或服務備受歡迎的氛圍假象，誤導消費者做出與其本意并不相符合的決策。刷單屬于市場中經營者的不正當競爭行為，它違背了誠實信用原則與基本的商業道德，損害了其他經營者和消費者的利益，嚴重擾亂了市場正常的交易秩序，有礙于市場的公平競爭，當然要受到《反不正當競爭法》的調制。

（二）消費者保護法的規制

我國《消費者權益保護法》第8條《消費者權益保護法》第8條規定：“消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成分、生產日期、有效日期、檢驗合格證明、使用方法說明書、售后服務，或者服務的內容、規格、費用等有關情況。”與第20條《消費者權益保護法》第20條規定：“經營者向消費者提供有關商品或服務的質量、性能、用途、有效期限等信息，應當真實、全面，不得作虛假或者引人誤解的宣傳。”確立了消費者享有的知情權和經營者提供商品或者服務真實情況的義務，這兩項條文在實踐中應當得到奉行。

從消費者權利的維度來考慮，消費者有獲悉購買商品及有關信息的權利。第一，消費者有獲悉商品或服務本身客觀情況的權利。消費者購買商品或者服務，倘若不能了解該商品或服務的真實情況，就難以進行公平的消費選擇。刷單行為造就了經過美化修飾的評價，掩蓋了商品或服務的真實情況，給消費者提供了一個錯誤的認識。第二，與商品有關的銷量、經營者信譽等亦是消費者有權知曉的內容。消費者作出的消費選擇，既依賴于商品或者服務本身，也有賴于大眾評價、市場銷量、經營者信譽、經營者所作出的承諾等內容。此類內容亦須真實。

從經營者義務的維度來思考，在網絡刷單行為中，刷單的經營者以虛假的銷售量、商品評價等內容，隱瞞了商品的真實情況，違背了消費者保護法規定的經營者所具有的提供商品或服務真實情況的義務，應當受到《消費者保護法》的規制。

值得一提的另外一點是，虛假消費者——刷單活動的幫兇不應享有《消費者權益保護法》上所規定的權利。其原因在于：第一，從一般意義上來說，消費者是指“為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的居民”[11]。進行虛假刷單的消費者以賺取刷單費為目的，不符合消費者為生活消費之宗旨，不應認定為《消費者權益保護法》意義上的消費者，不能受到《消費者權益保護法》的保護。第二，賦予刷單的虛假消費者以相應權利，會引發市場的道德風險，加劇欺詐、敲詐勒索等惡性現象的產生。虛假刷單者倘若得到法律上的保護，完全有可能以“賣方未發貨”“賣方發空包裹”等為由向經營者索賠。這樣的“黑吃黑”的影響是極為惡劣的。

（三）網絡交易管理辦法的規制

《網絡交易管理辦法》（以下簡稱《辦法》）是國家工商總局審議通過并發布的部門規章。《辦法》的出臺有著深刻的時代背景。聯網交易的數字化和虛擬化特征使得網絡交易無法與傳統交易相等同，因而也無法簡單地適用傳統的法律規范。為了規范網絡市場秩序，規范網絡交易，國家工商總局頒布了該《辦法》。《辦法》“對包括網絡交易經營者及相關服務經營者資質、權利義務、交易規范、監督管理等內容進行了明確規定”[12]，其明確規定的消費者信息保護、監管力度、網購七天后悔權等都是《辦法》不斷優化自身、規范網絡市場交易秩序的需要，為促進網絡經濟發展提供了可靠保證。endprint

《辦法》第19條規定：“網絡商品經營者、有關服務經營者銷售商品或者服務……不得利用網絡技術手段或者載體等方式，從事下列不正當競爭行為：（四）以虛構交易、刪除不利評價等形式，為自己或他人提升商業信譽。”刷單行為作為《辦法》第19條明確規定的禁止性行為，當然要受到該法規的限制。經營者提供商品或服務的的信息應當真實而且準確。刷單行為作為虛假的宣傳方式，不僅虛構了交易量，而且偽造了商品評價，造成了經營者信譽虛高的情況，誤導消費者作出了購買的選擇，損害了消費者的合法利益，擾亂了網絡市場正常的交易秩序，其危害性是顯而易見的。

四、刷單行為的責任追究

傳統的法學理論認為：法律責任是法律主體違反法律規范而承擔的否定性后果。但是在現代社會中，主體責任的追究具有多元的演化路徑：以往國家中心主義視角下單一的國家強制并不能有效遏制各種脫法行為，“軟法”資源應運而生。“軟法”是指那些效力結構未必完整，無需依靠國家強制保證實施，但能夠產生社會實效的法律規范[13]。“軟法”的興起是對傳統國家中心反思的必然結果。要預防、遏制網絡刷單行為，從而有效追究主體責任，應當從“軟法”與“硬法”的二元結構下，從平臺自律、協會調制與國家強制的三維視角中落實相應規范，有效追究不法者的各種責任。

（一）“軟法”之下的主體責任

法依靠的應當是人們與規則制定者、實施者的有效交互與合作[14]。平臺的自我規制和行業協會制定的章程規范依靠的是主體之間的自覺與合作，可以看作是網絡刷單領域的“軟法”資源。這些規范為網絡平臺樹立行業標準、維護市場穩定運行、減少違法犯罪起到了積極作用。

1.平臺自律下的主體責任

如果任何行動者不服從規范，必須對其施行懲罰，只有這樣，規范方能行之有效[15]。囿于法律法規適用條件的嚴格性和司法的過高成本，對于網絡刷單行為，國家法律法規并不具有糾紛解決的經濟性。平臺制定的自我規范更適合微觀領域交易主體的自我調制。要對各個刷單主體進行責任追究，不能單純地依靠國家強制，也要充分發揮軟性法律資源的作用。

就經營者的責任追究而言，其因刷單所受到的懲戒包括交易平臺的信息屏蔽、聲譽性懲罰、銷售限制、門檻準入限制等內容，情節嚴重的，還可能被平臺永久性禁入并且禁止使用平臺附屬應用進行活動以淘寶為例，依據《淘寶規則》第39條，在會員違規期間，淘寶采取的措施包括但不限于“店鋪屏蔽、屏蔽評論內容、限制評價、評價不累計、刪除評價、銷量不累計、刪除銷量、限制發布商品”等多達23項內容。。采取刷單行為，倘若被網絡平臺的后臺系統發現并認定，刷單的經營者就會受到上述一種或數種懲戒，這將極大影響店鋪的正常經營。理性的經營者會衡量刷單與否的得失利弊，從店鋪長遠利益出發，遠離刷單行為。

就虛假購買者的責任而言，也要受到來自平臺的追究。被發現的虛假購買的消費者可能受到來自平臺的懲戒，包括但不限于拒絕承認該筆交易、扣除相應積分獎勵、注銷平臺賬戶等限制性措施以淘寶為例，依據《淘寶規則》第61條，“買家如協助賣家進行虛假交易的，淘寶將視情節嚴重程度采取關閉訂單、新增訂單不計銷量和/或關閉評價入口、刪除違規交易產生的信用積分、信用積分清零、警告、身份驗證、限制創建店鋪、限制發送站內信、限制發布商品、限制網站登錄、限制旺旺登錄、限制買家行為、限制發起投訴、延長交易超時等處理措施”。。買家為刷單而進行的虛假交易所受到的懲罰不可謂不重。但是應當注意的一點是，網絡平臺作為網絡交易的服務提供者，雖然享有平臺自我監管的權利和義務，但是這種懲戒往往也只是在平臺內部，對外并不發生效力。虛假購買者在此平臺受限，往往又移到別家繼續刷單。而且，作為交易中間方，網絡平臺與消費者或者經營者是平等的民事關系，只能依據雙方的合同約定進行處理，并不享有法律規定的處罰權（如網絡平臺不可對經營者或消費者處以罰款），這就難以有效地震懾刷單行為。因此應當綜合運用軟性法律資源與硬性國家法律，探尋責任落實的有效路徑。

2.行業協會下的主體責任

由于個人主體和刷單中介不是行業協會的會員，刷單主體責任在行業協會的管治下形式較為單一，主要表現為行業協會對刷單企業或者刷單平臺的懲戒。

現行市場下，某些企業和平臺為了獲取靚麗的經營數據，達到吸引投資者等目的，不僅縱容刷單行為，甚至親自參與，產生了相當惡劣的影響。以新三板掛牌公司愛尚鮮花為例，在其披露的公開轉讓說明書中明確記載了經營期間由企業自我主導的刷單活動，而且刷單金額與數量愈演愈烈，乃至約占到當期銷售的半壁江山[16]。這樣明目張膽的刷單行為既對宣傳嚴厲打擊刷單的淘寶平臺是一種嘲諷，更反映出部分企業為了市場份額和排名優勢已經到了不擇手段的地步。

行業協會作為企業之間的聯合體，享有自治的權利。對內部成員的懲戒權是行業協會自治權的重要內容。行業協會懲罰機制的建構包括兩部分內容：一是正式的法律懲罰機制，如前所述的建議政府部門給予警告、嚴重警告、吊銷營業執照等處罰措施，乃至起訴；二是大量存在的非法律懲罰，如批評教育、內部通報、行業曝光、開除會籍等[17]。在實踐中，非法律懲罰的應用最為廣泛，是行業協會自治下的主要懲戒方式。對于刷單的企業或平臺，行業協會完全可以作出公開警告評判、業內通報等處理方式。在一個充分緊密的團體中，非法律懲罰的存在至關重要，而法律對行為幾乎沒有什么影響[18]。其原因在于：行業協會本身可以看作是一種關系網絡，這個群體的內部成員更趨向于彼此合作而非互相背叛。因此，成員對于自我制定的行業規范更具有遵守的動力。而法律是由小群體之外的國家機關所制定的，不一定能反映各行業主體的特殊需要，所以執行的有效性存在一定缺陷。具體到網絡刷單行為中，行業協會對刷單成員的懲戒可以有效地教育群體內部成員，能夠填補、強化以往傳統法律懲罰所想要實現的社會目的，達到了意想不到的社會效果。這樣的軟性調制在一定程度上值得鼓勵和推崇。endprint

（二）“硬法”之下的主體責任

1.民事責任

對于刷單經營者而言，應當對消費者和正常經營者承擔損害賠償責任。依據《反不正當競爭法》第20條《反不正當競爭法》第20條規定：“經營者違反本法規定，給被侵害的經營者造成損害的，應當承擔損害賠償責任，被侵害的經營者的損失難以計算的，賠償額為侵權人在侵權期間因侵權所獲得的利潤；并應當承擔被侵害的經營者因調查該經營者侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。被侵害的經營者的合法權益受到不正當競爭行為損害的，可以向人民法院提起訴訟。”，其他經營者可以向刷單經營者提起訴訟要求賠償因刷單造成的損失。由于損失難以準確計算，其他經營者可以向法院主張以刷單經營者的侵權所得之利潤為損害數額，同時一并要求承擔因訴訟所支付的合理費用（如訴訟費、執行費等）。這樣的訴訟請求是合理合法的，應當會得到法院的理解和認可。消費者亦可以訴至法院，以欺詐為由主張合同無效，從而維護自身的權利。

2.刑事責任

通常而言，網絡刷單的主體責任限于民事領域。但是這并不絕對，當行為主體逾越了民事法律邊界，觸犯了刑法規定，侵犯了刑法所保護的法益時，往往就要受到刑法的制裁。實踐中刷單行為往往會滋生敲詐勒索、詐騙等犯罪行為，這就必然要受到刑法的規制。在澎湃新聞報道的田某等人刷單一案[19]中，作為外賣平臺區域經理的田某利用職務優勢，伙同他人騙取外賣平臺的補助，他們在不到三個月的時間里猖狂作案，涉案金額達到400余萬元之多。在這樣的刷單騙補中，刷單者為了騙取平臺的補貼，偽造交易，使平臺陷入錯誤認識并錯誤地發放了補貼金額。其行為要件與詐騙罪的構成要件相吻合，當然要受到刑法的限制。

還有一些刷單者心存歪念，以“賣方未發貨”“賣方發空包裹”等為由向平臺舉報，利用平臺的規則，意圖占有商品或者服務的貨款。更有甚者，直接以上述理由向賣家勒索錢財。刷單的賣家為了息事寧人，有苦難言。刷單反遭詐騙的和勒索的案例并不少見。在21世紀新聞網報道的周某刷單被騙一案[20]中，周某為了獲得人氣優勢而向他人購買刷單服務，結果是刷單未成、錢款被騙。有些店家在要求對方履行刷單的約定時，反而被相對一方以舉報為威脅，不僅拒絕履約，而且索要財物。這樣的行為與敲詐勒索罪的構成要件相契合。依據《刑法》第274條《刑法》第274條規定：“敲詐勒索公私財物，數額較大或者多次敲詐勒索的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”，應當依據犯罪的具體數額，對進行勒索的行為人判處相應的罰金和有期徒刑，罰當其罪。只有這樣，才能發揮刑法的威懾作用，有效地打擊網絡刷單領域的犯罪行為，維護社會的經濟秩序。

3.行政責任

《辦法》是究查網絡刷單行為行政責任的依據。依據其第53條《網絡交易管理辦法》第53條規定：“違反本辦法第十九條第（一）項規定的，按照《反不正當競爭法》第二十一條的規定處罰；違反本辦法第十九條第（二）項、第（四）項規定的，按照《反不正當競爭法》第二十四條的規定處罰；違反本辦法第十九條第（三）項規定的，按照《反不正當競爭法》第二十六條的規定處罰；違反本辦法第十九條第（五）項規定的，予以警告，責令改正，并處一萬元以上三萬元以下的罰款。”的規定，刷單行為屬于以虛構交易的形式來提升自我的商業信譽，應當依據《反不正當競爭法》第24條《反不正當競爭法》第24條規定：“經營者利用廣告或者其他方法，對商品作引人誤解的虛假宣傳的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。”的規定來追究刷單者的行政責任。因此，在網絡刷單行為中，工商監管部門可以按照《反不正當競爭法》第24條的內容，對以刷單形式進行虛假宣傳的經營者進行處罰，具體包括要求停止刷單行為、消除影響，并處以相應金額的罰款。這些懲戒措施是打擊不法活動、凈化市場氛圍所必須的。只有這樣，方能減少網絡市場各種紊亂的買賣活動，維護市場信用體系，進而維護網絡市場的交易秩序，促進網絡市場的長遠發展。

參考文獻：

[1] 劉寶，劉芳.維護市場公平競爭當割除電商刷單毒瘤[N].中國商報，2015-09-29（A02）.

[2] 張守文.經濟法理論的重構[M].北京：人民出版社，2004：139.

[3] 姚海鑫.經濟政策的博弈論分析[M].北京：經濟管理出版社，2001：21-22.

[4] 滕亞為，崔夢豪.網絡購物中“好評返現”行為的法律規制[J].重慶郵電大學學報（社會科學版），2017（3）：24.

[5] 亞當·斯密.國民財富的性質和原因的研究：上卷[M].郭大力，王亞南，譯.北京：商務印書館，2005：315.

[6] 楊戈，楊玉生.西方經濟學“經濟人”假設與馬克思“經濟人”思想比較研究[J].經濟縱橫，2011（6）：18-19.

[7] 周燕，張麒麟，付麗娜，等.信息公開機制控制搭便車行為的效果——實驗證據[J].管理科學學報，2014（4）：86.

[8] 邱本.經濟法研究：中卷[M].北京：中國人民大學出版社，2013：68.

[9] 李昌麒.經濟法[M].北京：法律出版社，2008：308.

[10]馬一德.虛假宣傳構成欺詐之認定[J].法律科學（西北政法大學學報），2014（6）：143.

[11]王全興.經濟法基礎理論專題研究[M].北京：中國檢察出版社，2002：428.

[12]孫銘溪.《網絡交易管理辦法》讓網購維權更有譜[N].經濟參考報，2014-04-16（6）.

[13]羅豪才，宋功德.認真對待軟法——公域軟法的一般理論及其中國實踐[J].中國法學，2006（2）：3.endprint

[14]ELLIS J. King Is Dead， Long Live the King？ A Reply to Matthias Goldmann[J]. Leiden Journal of International Law，2012（2）：369-372.

[15]詹姆斯·S·科爾曼.社會理論的基礎理論[M].鄧正來，譯.北京：社會科學文獻出版社，1999：314.

[16]佚名.愛尚鮮花刷26萬訂單產生3千萬假收入 連續3年虧損[EB/OL].（2016-04-28）[2017-03-31].http：//money.163.com/16/0428/09/BLNS1GO100253E5C.html.

[17]魯籬.行業協會經濟自治權研究[M].北京：法律出版社，2003：194.

[18]POSNER E A. The Regulation of Group： The Influence of Legal and Nonlegal Sanctions on Collection Action[J]. Chicago Law Review，1996（63）：133.

[19]何穎晗.外賣平臺區域經理與他人勾結，虛構店鋪惡意刷單400余萬元[EB/OL].（2016-12-14）[2017-03-31].http：//www.thepaper.cn/newsDetail_forward_1579822.

[20]佚名.依法打擊“網絡消費陷阱”：刷單反遭詐騙[EB/OL].（2016-09-27）[2017-03-31].http：//news.21cn.com/domestic/yaowen/a/2016/0927/15/31577270.shtml.

A Study on Wash Sale and Its Legal Responsibility

LU Daifu， LIN Weizeng

（Economic Law School， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：Wash sale occurs in online shopping， takeout， traveling application and other Internet application， which has seriously influenced market order online. It is necessary to carry out legal analysis on this problem. The irrational game of the operator， the self-serving connivance of the platform， the consumers free-riding psychology have intensified this phenomenon to a certain extent. As a new type of illegal acts in the Internet field， wash sale should be subject to anti-unfair competition law， consumer rights protection law and Internet transactions management regulations. To effectively pursue wash sales operator legal responsibility， it is supposed to observe social norms， laws and regulations under the dual structure of soft law and hard law with three-dimensional perspective of platforms self-discipline， industry associations supervision and law.

Keywords：wash sale； legal economic analysis； legal restraint； subjects responsibilityendprint