“反公地悲劇”視域下的大數據交易法律規制

吐火加

摘 要：“互聯網+”行動時代的電子商務市場交易行為呈現多元化發展趨勢，政府管制和產權確權問題無形中增加了資源稀缺的負擔，資源整合和共享對大數據的交易造成了一定的影響，導致整個社會生產效率低下、優質資源配置無效，因此，大數據的安全交易行為需要破解和限制“反公地悲劇”的困境。為了使信息網絡資源能夠安全合理地被有效利用，實現治理層面的共識，據此，探討我國大數據交易行為在“反公地悲劇”下引發的一系列根基，并給予對策。

關鍵詞：反公地悲劇；大數據；交易安全；知識產權

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A

文章編號：1673-8268（2017）05-0048-06

一、“反公地悲劇”理論的源起

“反公地悲劇”理論的源起還要追溯到20世紀80年代之前以“公地”為核心反映公共物品（openaccess regimes）理論的奧斯特羅姆學者，他將“公共池塘資源（common-pool resources，CPRs）”引入“公地”理論（commons）的研究中。1968年，加勒特·哈丁（Garret Hardin）在對英國的封建主無償為牧民放牧提供“公地”的封建土地制度研究的基礎上，正式提出“公地悲劇”（tragedy of the commons）的理論模型并發表在美國《科學》雜志上，直到現在，“公地悲劇”已成為經濟學和法學的分析模型。“公地”是人類征服自然和改造自然的過程中賴以生存與提高生活品質的公共資源，自由地促使個體追求自身利益最大化，但結局會產生一定的毀滅性破壞，導致公共資源過度利用（overuse）、充分利用（underuse）等現實問題，從而加劇“公共資源的悲劇”形成。我們可以界定“公地悲劇”處在單一產權狀態下的任何個體產權使用者非排他性的過程，每個人都被鎖定到這個悲劇的經濟系統中，這些悲劇的根源在于產權不清晰。產權是一種社會工具，其重要性就在于事實上它們能幫助一個人形成他與其他人進行交易時的合理預期。這些預期通過社會的法律、習俗和道德得到表達[1]。交易對優化資源配置、合理用盡權利、改變產權交易的“鎖定狀態”起到重要作用，前提是考慮社會成本交易制度的訴求而節約交易成本，提升經濟效率。

隨著經濟增長日益依賴于有益的知識進步，對那些能夠生產與分配知識制度的需求轉向對權利的需求，我們發現，欠發達國家在現代發展方面一般比技術上先進的國家更為不均衡[2]。就政策層面而言，我國政府參與產權建構和交易分配過程中屬于實力強大類型，因此在實踐中，政府權力的組織和運作配置格局方式直接影響到產權預期的結果。產權是典型的有形公共物品，利用現有的市場機制體系達到我們需要的帕累托雙贏最優，反而會急速引發“公地悲劇”。為了提供新的產權約束機制和激勵機制，就必須進行產權制度層面的頂層設計。無論是政府還是市場調配，產權制度必須要表現出屬于自我內在的穩定性，否則會影響交易的良性循環，實現利益最大化而改變交易者之間的偏好和行為限制。但是如果多個權利持有人直接控制單個產權，必然會引發權利碰撞或者設置障礙，導致資源的閑置和浪費，因此，這種不利于實現預期交易的目標，會有“反公地悲劇”的洪荒之力出現。“反公地悲劇”與“公地悲劇”理論之間不僅會有方向相反的單向性聯系，同時具有“對稱性”特點，但它們在產權影響效應的數量意義上，卻具有明顯的相等性。大數據交易過程中，由于“反公地悲劇”與“公地悲劇”的產權結構運作，造成一定程度上的交易困難，即出現“反公地悲劇”現象。因此，應根據“反公地悲劇”現象的理論規律，考察大數據交易過程中存在的權利歸屬風險，遏制濫用大數據資源交易出現的一系列問題，力促實現大數據交易的常態化經濟價值鏈。

二、“互聯網+”行動時代呈現大數據交易泛行為的異化

近年來，國家相繼出臺關于《國民經濟和社會發展第十三個五年規劃綱要》《國務院關于積極推進“互聯網+”行動的指導意見》和《促進大數據發展行動綱要》等文件，高度重視大數據的開發和利用，以及個人數據資源的保護和政府數據的開放，擴大交易渠道，即大數據未來處在優勢地位優勢地位是指經營主體在一定商品（工作、服務）市場上具有對競爭過程產生決定性影響、阻止其他經營主體的商品進入市場或以其他方式限制其他經營主體參與經濟和經營活動的一種特殊地位。（參見E·A·蘇哈諾夫：《俄羅斯民法》（第1冊），中國政法大學出版社2011年版，第373頁）。根據國際數據公司（IDC）和《2016-

2021年大數據行業深度分析及“十三五”發展規劃指導報告》數據顯示，2019年，全球大數據交易的收入將增至1 870億美元；2014年，全球數據總量為8 ZB，預計2020年達到44 ZB。據華沙經濟研究所測算，歐盟 27 國因大數據的引進，至2020年將獲得1.9%的額外GDP增長。美國雖然年輕，但相信數據、使用數據卻有著深厚的傳統[3]61。美國麥肯錫預計，到2020年，美國大數據應用帶來的增加值將占GDP的2%～4%。中國信息通信研究院預計，到2020年，大數據將帶動中國GDP 2.8%～4.2%的增長[4]。同期，我國數據總量為909 EB，占全球數據總量的13%。其中，媒體、互聯網數據量占比為1/3，政府部門、電信企業數據量占比為1/3，其他金融、教育、制造、服務業等的數據占比為1/3，預計到2020年，我國數據量將達到8 060 EB，占全球數據總量的18%[5]。數據欺瞞（hornswoggling）、行業標準不完善、交易平臺定位不明確、知識產權創新力度滯后、數據交易監管體系真空等泛行為的異化問題無形中造成了大數據交易的正常流通，其危害性在短期內難以消除。因此，大數據交易的泛行為異化特性無形中暴露了運行制度的缺位。毋庸置疑，在“互聯網+”行動時代，大數據交易促使我們必須要改變消費觀念、價值觀念、思維觀念，畢竟大數據交易的全球化發展格局趨勢離不開載體資源的應用和轉化。endprint

當前，全球經濟一體化進程的加劇和多維數據源綜合指標分析警示我們：大數據交易異常趨勢直逼國際競爭力和智庫影響力，從而在全球化數據投資、合作、交易等風險過程中使泛行為的異化特征更加明顯，甚至已到出現危害性的邊緣。互聯網本質是跨國性的。互聯網中也許真正存在的是法律過剩，而并非法律真空，這就有必要重新定義國際司法規則[6]。電子商務與傳統交易所占據的主導核心地位和市場信息的對稱性不同，加劇了市場競爭允許更多的消費主動權逐漸轉型。關于脅迫的規則允許受害方通過撤銷合同來取消交易，并且努力將當事人的狀態恢復到如同達成協議之前的狀態[7]240。根據IDC、Wikibon等咨詢機構預測，2016年，全球的大數據核心產業規模約為300億美元（見圖1）。

2017年，國家明確提出深入推進“互聯網+”行動時代和國家大數據戰略。歐美制定一系列大數據開發利用和數據安全交易政策，與我國個人數據保護、政府數據開放立法滯后之間形成鮮明的對比。尤其是在電子商務這一新型技術條件和“反公地悲劇”現象下，對大數據交易中個人數據（personal data）交易和政府數據開放（open government data）之間的博弈而產生的泛行為，需要進行深入分析。

（一）個人數據（Personal Data ）交易行為考察

個人資料與人格發展具有密切關系，信息自主已成為隱私權的主要保護范疇，而個人資料的搜集與利用多借助于計算機[8]。商業秘密法能夠保護的數據庫是保持以秘密狀態的并具有價值的商業上使用的數據庫。對那些公司私下、專門性地合理使用含有顧客地址和電話號碼的顧客名單，法院對其提供商業秘密保護參見Fvorest.Lab.Inc.v.Formulations，Inc.，299F.Supp.202（CE.D.Wis.1969）。。當前，信息壟斷的強勁勢頭和自由競爭意識完全支配著國家的經濟命脈，根據不同主體的需求，國家供給側改革政策的實施，使大數據的使用價值有所異化。財產人格化作為一種法律結構，即法律技術的一定方式、方法，過去和現在終始讓人們對其是否有根據產生相當程度的懷疑[9]。個人數據已成為社會運營和政府治理過程中的基本數據源，在個人數據的盈利性價值細胞的催生下，個人數據控制權受技術載體和法律保護漏洞的限制和制約，極易頻發個人數據濫用的侵權問題。《俄羅斯民法典》第152條第1款規定：損害名譽、尊嚴或商業信譽的信息屬實的證明責任，由傳播這些信息的人承擔。我國當前紛紛建立各類專業化的大數據交易機構和平臺，規范和限制立法、執法等現實問題，但由此也給個人數據帶來了一定程度的影響。

隱私并非是一種財產利益而是一種人格利益，隱私權并非是一種財產權而是一種人格權[10]。根據《安全港協議》，從歐盟傳輸數據到美國的美國公司，如果能確保它們實施了隱私保護政策，而且此政策與給予歐盟個人和歐盟法律所賦予的隱私保護相當的話，將不會根據歐盟數據保護法承擔責任[11]290。建立個人數據和跨境數據許可授權機制，甄別“一般數據”“敏感數據”和“安全數據”均受到泛行為異化的影響。無論行為人是通過合法方式獲得的信息還是通過非法方式獲得的信息，只要行為人沒有權利公開所獲得的信息而公開此信息，行為人的公開就構成隱私侵權行為[12]505。

（二）政府數據開放的法律制度走向趨勢

政府這個數據帝國，雖然擁有的數據比任何公司、企業都多，但和私營領域相比，在信息技術的應用上，還是明顯落后一步、慢了幾拍[3]86。美國沒有這種特殊的數據庫保護，因此美國數據庫的所有者到處游說取得類似的保護，以免受到來自歐盟的不公平競爭[11]307。總之，國外面對數據開放所涉及的權利和國家安全，普遍采取制定新的網絡數據保護法律規則，并修改、調整原有的與信息相關的法律制度體系。我國政府數據開放缺乏共享機制體系，而且碎片化低價值數據源脆性的疊加，使得政府開放數據的整合程度和深度價值水準之間的協調平臺不一致，直接影響交易的順利實現。政府數據的管理與開放之間的博弈不僅與技術發展應用程度關聯，而且在政府組織結構層面受到各種限制。相反，大數據在政府治理層面的潛在價值對提高政府創新力和競爭力的公共價值具有重大意義。

美國大數據行動以政府研發投入核心技術為主體，多方合作共同推進技術領域的創新運作模式。2011年5月，麥肯錫公司下屬的全球研究所（Mckinsey Global Institute）出版的研究報告《大數據：下一個創新、競爭和生產率的前沿》得出的結論是：美國政府雖然擁有高達848拍字節（PB）的數據，但仍落后于離散式制造業的966拍字節，而“屈居”亞軍。只有數據的開放，才能夠實現數據為各方共享和使用，也才能真正充分挖掘數據的社會價值和使用價值，政府部門數據和社會數據均成為公共外交的數據源，政府和社會行為體均成為公共外交的參與者[13]184。

借鑒國外個人數據隱私保護政策和政府數據開放立法實踐，我國政府在制定法律規則以保證個人數據不受侵犯的前提下，應最大程度地開放政府數據，以促進交易順利和利益平衡。但是，我國在實踐中往往不能夠形成更好的機制體系，尤其是政府的直接干預、監管體系的嚴重缺位，最終使交易風險轉移出現逆向流動，造成了“互聯網+”行動時代大數據交易泛行為異化的野蠻式發展。

三、電子商務與大數據交易的“反公地悲劇”現象分析

財經雜志《經濟學人》（The Economist）將李克強總理的三項指標利用程式編制出了全新的經濟指標，即“克強指數”（LI keqiang index）。2016年，中國電子商務市場交易規模為20.2萬億元，增長23.6%。其中網絡購物增長23.9%，本地生活O2O增長28.2%。2017年3月，《山西省大數據發展規劃（2017

2020）》顯示：到2020年，山西省大數據相關產業產值將實現1 000億元以上。電子商務主體需要對國內外關于電子商務市場準入條件、程序和市場退出的情形、程序等相關理論在“反公地悲劇”現象下與大數據交易形成安全的共同體。電子商務與大數據交易改變了經濟增長模式，利用“互聯網+”行動時代的創新應用使資本市場的經濟價值加速實現了利益最大化。但是，創新發展和數據交易安全之間的博弈已成為國際社會共同面對的難題。endprint

當前無邊界時代，引發了數據主權的憂患意識，國家主權行使的權力基礎和最重要場域無疑是大數據。更大的、更強有力的消費者數據庫和更先進的數據倉庫和數據挖掘技術的結合，提供給了電子商務更大的競爭優勢[13]293。這樣，大數據在國家安全、市場競爭等方面依托數據之間生態系統潛在的蹤跡發揮其價值功能。一個國家對人身權利能否進行完整的法律規定，不僅取決于人文性質和政治性質的理念，而且受經濟原因的制約[14]。大數據雖以社會基本信息為基礎，但屬于經濟技術相對發展的高級階段產物。大數據交易絕非夸大其個人數據隱私權的秘密，而是被人格權所替代，注重信息處理和安全交易的規則。諸如大數據技術運用中的網絡服務提供者、數據分析挖掘者等參與主體，必須要面對數據處理的匿名化技術對其實用性和責任能力的挑戰。在數據加工、分析、痕跡處理等一系列反向識別的技術條件下，大數據交易過程中其法律屬性遂所有權而轉移和流轉。大數據在“反公地悲劇”下能夠得到順利交易存在一定的風險和矛盾，即不僅要避免風險的存在，還要承擔風險帶來的責任。

2016年，中國大數據核心產業的市場規模為168億元，較2015年增速達45%，預計到2020年，中國大數據市場規模將達到578億元（見圖2）。

由于各國法律制度的異同和不同法域間管轄權之間的分立，個人信息生態系統面對多方主體責任的界定會導致監管真空，影響電子商務與大數據交易全球化跨境流轉。電子商務根據大數據交易規則需要制定立法目標和立法原則，明確立法調整的對象和范圍，主要包括電子商務主體的類型、范圍問題和電子商務主體與傳統民事主體、商事主體之間的關系問題。借鑒國內外電子商務主體準入及退出制度的立法和實踐，結合國際知識產權創新技術的發展趨勢，透視電子商務本身的特殊性和動態性規律原則，積極探索“一帶一路”建設中提出的基礎設施（infrastructure）、工業化（industrialization）、文化包容（including）、模式創新（innovation）以及合規（compliance）等對電子商務主體準入及退出監管，考察電子商務市場主體準入的條件和程序，其中涉及經營者是否需要通過特定程序獲得法定的電子商務主體身份問題和電子商務市場準入的“先照后證”問題。把握政府、企業之間跨境電子商務精確的統計分析數據和信用信息公示平臺，厘清跨境電子商務市場主體退出的情形、程序以及相關法律責任和可預見的生態環境風險。以美國和歐盟為代表的電子商務機制比較寬松，安全治理和預防措施健全，以間接監管為主、直接監管為輔，大部分職能由公共機構和社會中介性組織共同承擔，這與其發達的市場交易體系以及成熟完善的市場信用體系密不可分。我國對電子商務與大數據交易的研究大多尚停留在運用電子商務相關理論從法律行為層面進行分析，并無對電子商務與大數據交易的法律規則提出可操作的規程。但是，利用“反公地悲劇”理論卻為大數據交易創新制度奠定了基礎。

四、破解“反公地悲劇”的大數據交易創新制度

2017年1月，《關于創新管理優化服務培育壯大經濟發展新動能加快新舊動能接續轉換的意見》明確提出，以創意經濟、智能制造經濟為階段性重點的新興經濟業態逐步成為新的增長引擎。因此，建立多元化的交易規則體系，成為協同監管的新模式。

（一）構建大數據交易的產權治理模式

科斯運用現代產權理論的分析框架，引入了“交易費用（transaction cost）”的概念。我國應根據新技術發展趨勢的差異，破解“反公地悲劇”的大數據交易創新制度，采用有限的分行業特殊標準保護方法和保護模式，保障政府強化過程中個人數據人格權保護和確權規則。隱私的人格性，是指隱私必須直接體現為人格利益而非財產利益，盡管在現代社會，信息等隱私可以進行商業化利用，可以轉化為財產利益，但其本身仍然屬于精神利益[12]461。我們應積極引入數據可溯源性治理機制，并根據個人數據控制權主體與數據所承載的信息主體相分離的隱私規制，嘗試各種新型數據處理方法或者發現新的路徑以規避隱私法律。

在“反公地悲劇”下，在限制和規范大數據行為的同時，必須要推動大數據技術服務模式銜接《中國制造2025》，加快大數據的國際標準化體系，形成多元創新治理體系和科學的數據信用公示制度，創新交易安全渠道。

（二）消化“反公地悲劇”沖突引發的數據主權規制

當前，大數據的傳統治理思維和治國意識相對滯后的法律標準框架嚴重缺失。針對跨境數據對管轄權的重疊、數據主權的沖突、國家數據安全的威脅，建立完整的大數據監管和雙邊或多邊跨境協作風險機制等都是為了消減本地化監管與數據處理的跨區域性之間的矛盾，將數據占有、使用和處分的所有權加以界定，實現個人數據財產化，但必須以認識國家信息主權概念、維護國家信息主權利益為前提。我們應規范電子商務與大數據交易安全運作法律制度，以便積極應對突發事件。

重視輿情監測，重點開發新的大數據輿情分析技術，由于網絡輿情的大數據特性，需要不斷創新輿情分析技術才能有效釋放其價值[13]153。從消費者保護法律的適用和技術優化方向等角度，分析二階效應對數據中間商和使用企業的實踐，以充分利用數據，避免相應的法律風險和道德風險。構建政府開放數據產權歸屬、授權和許可豁免機制，推動政府開放數據質量評估機構，增加數據開放的廣度和深度，以實現增值與創新。在增值開發中，政府對“敏感開放政府數據”和“境外開放政府數據”應注重信息安全標準的應用，建立嚴格的網絡安全法律制度。形成開放政府數據的價值創造生態系統，保障數據潛力和整合數據資源涉及的數據開放者和利用者之間的權利。

（三）實現大數據交易的知識產權平衡利益制度創新

數據的交易必須依附于平臺、代碼、服務協議、交易合同這些技術和法律關系的整體性交易過程，不可能獨立完成，其自身并無固定的性質和功能，是否進入財產關系領域，完全依賴于載體、代碼和外部法律關系的設定等條件[15]。我們應以“一帶一路”沿線國家的大數據資源為契機，綜合判斷和分析，利用多邊或者雙邊條約，把握沿線國家異化制度存在的根本原因，增強國際交流合作，防止各種途徑的信息濫用行為的擴張，確保數據資源合理配置，維護電子商務與大數據交易的“自由”運行。政府采用激勵機制引導數據開放不僅要考慮社會公共利益和數據創新，同時還要保障數據增值和再利用的完全實現。增強知識產權制度的創新，注重資源的優化配置和核心競爭力的培育，能夠提升大數據產業的規模效率和技術效率。保障大數據交易過程中財產權利和確定大數據的財產屬性既是大數據產業發展和價值評估方法的實現，更是大數據法律風險規避的基礎[16]。如果并不存在交易性質的交換（這種交換通常會提高社會的總體福利），那么設置相應的法律機制就可能缺乏正當性[7]515。endprint

我們把與數據交流的困難看成是自然的，而沒有意識到這只是當時技術條件下的一種人為的限制[17]。由于大數據技術制度創新機制的需要和沖擊，大數據交易行為倒逼技術變革必須盡快轉換現有的法律規制和法律思維方式。法律對技術的標準、歸屬和風險的規避等諸多方面予以規定和限制，但是調整技術本身猶如兩條平行線，互不相交。設計合理的個人隱私保護大數據平臺，并滲透到政府大數據平臺的整個環節中，在國家層面上提供大數據基礎服務機制，降低數據主體收集成本，提升政府治理創新能力。社會公眾主動參與的多元治理體系完全依托大數據交易平臺的貢獻，也正是面對無疆域的網絡全球化時代對社會治理權力資源的二次重置和治理的整體效應，最終體現政府決策的科學性和穩定性。其中要利用大數據交易規則將分布碎片化信息源整合、加工，為各主體間的數據交流提供造血空間，實現“反公地悲劇”下的大數據交易創新制度。

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Research on the Legal Regulation of Big Data Trading from

the Perspective of “Anti-commons Tragedy”

TU Huojia

（Law School， Xinjiang Normal University， Urumqi 830054， China）

Abstract：“Internet+” action of the era of e-commerce market trading behavior shows diversified development trend， the government regulation and property right verification issues virtually increase the burden of the scarce resources， resources integration and sharing of large data transaction caused a certain influence， lead to the society as a whole the production efficiency is low， the high quality resources configuration is invalid， as a result， the safety of the large data transactions need to crack and limit the plight of “the tragedy of the anti-commons”. In order to make effective use of information network resources to reasonable security， implement the consensus of the governance level. On this basis， our country big data transaction behavior is dicussed from the perspective of “the tragedy of the anti-commons” which has caused a series of foundation， and countermeasures are proposed.

Keywords：tragedy of anti-commons； big data； transaction security； intellectual property rightsendprint