“VIE第一案”對境外上市公司跨境收購的影響

周家瑋

上海交通大學凱原法學院，上海 200240

“VIE第一案”對境外上市公司跨境收購的影響

周家瑋

上海交通大學凱原法學院，上海 200240

VIE結構歷來存在較大的爭議，而最高人民法院于近期公布的長沙亞星置業發展有限公司與北京師大安博教育科技有限責任公司的二審終審判決卻在一定程度上均維護了VIE結構的穩定性，減輕了境外監管機關和投資者的疑慮。

VIE結構；VIE第一案；對外收購

一、VIE結構概述

VIE是境外公司上市業務中常涉及的概念，其全稱為Variable Interest Entitu，指可變利益實體。VIE是為運營中國境內受外商投資限制或禁止的行業，而由中國公民或法人控制的可變利益實體①。該結構通過“協議控制”的方法，規避了政府機構在“股權控制”模式下對境內企業海外上市融資的政策限制，因而其合法性問題一直存有爭議②。然而，該結構在境外上市中一直被廣泛使用。

二、“VIE第一案”案情概述

(一)案件背景

本案原告長沙亞興置業發展有限公司(“轉讓方”，以下簡稱“亞興公司”)與被告北京師大安博教育科技有限責任公司(“受讓方”，以下簡稱“安博公司”)于2009年7月28日簽署了《合作框架協議》，約定由亞星公司將湖南長沙同升湖實驗學校和湖南長沙同升湖幼兒園的舉辦權等相關權益、資產及其境外關聯公司的權益的70%作價16779萬元轉讓予安博公司；安博公司以現金方式支付亞興公司8391萬元，剩余人民幣8388萬元由安博公司的境外關聯企業Ambow Education Holding Ltd.向亞興公司的境外關聯方發放等值股票的方式支付。

Ambow Education Holding Ltd.通過其在中國的全資子公司北京安博在線軟件有限公司(以下簡稱“安博在線”)與安博公司及其股東簽署了一系列協議安排，包括：(1)安博公司股東解學軍、薛建國將其在安博公司的全部股權質押給安博在線；(2)解學軍、薛建國將其在安博公司的一切表決權無期限、不可撤銷地授予給安博在線；(3)根據安博在線擁有向安博公司提供技術支持和中小學在線教育營銷咨詢服務及其他相關服務的專有權，以獲得金額相當于安博公司稅前盈利的服務費。該部分協議即典型的VIE協議。

Ambow Education Holding Ltd.上市后股價下跌，紐交所暫停其交易，亞興公司提起訴訟，要求法院確認《合作框架協議》無效，收回轉讓給安博公司的目標學校。

(二)法院判決

一審湖南省高院認定《合作框架協議》系雙方真實意思表示，不違反中國法律、行政法規中有關合同效力的強制性規定，應認定為合法有效的合同，駁回了亞興公司的訴訟請求。二審最高人民法院判決駁回上訴維持原判。③

三、對“VIE第一案”的幾點評述

(一)判決在一定程度上肯定了VIE結構公司對外收購的合法性

需要強調的是，本案的爭議焦點不在于VIE協議本身的合法有效性，而在于VIE結構之下境內公司與相對方所達成的收購禁止外商投資領域內標的的協議是否合法有效。

判決回避了VIE架構本身的合法性問題，對安博公司與安博在線之間的VIE協議(《獨家合作協議》、《認購期權協議》等)并未作出明確的認定。但其認定《合作協議》合法有效，則對VIE架構的境外上市公司收購存在特殊外商投資限制的境內資產具有重要價值。這就對我們的投資者和律師進行有關VIE架構的盡職調查具有重要的指導意義。

(二)判決認定《外商投資產業指導目錄》為部門規章

對《外商投資企業指導目錄》的定性決定了其是否能夠按照合同法第五十二條“違反法律、行政法規的強制性規定”認定合同無效。在過去的法律實踐中，有些人認為《外商投資產業指導目錄》應當視為《指導外商投資規定》的附件，從而具有行政法規的效力，故對其規避應認定合同無效。本案判決無疑將有利于保護合同的穩定性。

(三)判決將工商登記視為判斷外商投資企業為內外資的標準

本案中，最高法院依據工商登記中安博公司的股東全部為中國公民進而認定安博公司為內資企業，并且進一步確認不能依據注冊資本來源與公司股東權利歸屬進行判斷，實際上否定了“實際控制”的判斷標準。這與《外國投資法》(草案征求意見稿)第11、45條提出的“實際控制”標準不相一致，若該草案通過，以上工商登記標準則不再適用。

[注釋]

①阿里巴巴招股說明書：https：//www.sec.gov/Archives/edgar/data/1577552/000119312514184994/d709111df1.htm.

②邢天添，任怡.海外上市VIE結構企業的稅收監管問題[J].稅務研究，2015(07)：27-32.

③最高人民法院(2015)民二終字第117號長沙亞興置業發展有限公司與北京師大安博教育科技有限責任公司案[EB/OL].http：//www.court.gov.cn/wenshu/xiangqing-4003.html.

D922.29

A

2095-4379-(2017)31-0240-01

周家瑋(1993-)，女，漢族，上海人，上海交通大學凱原法學院，碩士研究生，研究方向：國際經濟法。