商標反向假冒的法律思考

韓寧

[摘 要]商標的反向假冒是指未經商標權利人同意，將他人合法使用在商品上的商標去除或更換為自己的商標，并對商品來源做出虛假陳述，再將該商品投入市場的行為。商標的反向假冒破壞了商標的識別功能，摧毀了商標與商品間的相關性，被反向假冒者的商業信譽因此遭到破壞，消費者的合法權益被無辜侵占，健康有序的市場環境被污染。

[關鍵詞]反向假冒；法律規制；馳名商標

[DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2017.32.120

1946年美國的《蘭哈姆法》用“ReversePassing-off”一詞首次對商標反向假冒這一行為進行公開描述，后來美國通過判例法在司法實踐中對商標反向假冒的規制進行充實完善，也隨著經濟全球化的不斷發展深入，美國對商標反向假冒的研究屬于國際最先進的。我國法學界最初接觸商標反向假冒，出自1994年在北京上演的一場“楓葉”訴“鱷魚”的商標權糾紛案件。當時中國還沒有相關法律條文，當法院判決結果出來后，引起許多法律界學者的關注，直到2001年，中國《商標法》才將商標反向假冒正式用法律條文加以規定。

1 商標反向假冒的基本理論

我國對《商標法》進行幾次修訂，但是對商標反向假冒的定義并未做出任何的改變。如此不健全的法律規定只會使司法操作難以執行，因此法學界的眾多學者對商標反向假冒法律性質做出自己的理解，形成“單一說”與“復合說”兩種學說。商標反向假冒可定義為：未經商標權利人同意，將他人合法使用在商品上的商標去除或更換為自己的商標，并對商品來源做虛假陳述，再將該商品投入市場的行為。商標反向假冒按照不同的標準會有不同的分類。

1.1 顯性反向假冒

我國《商標法》規定了顯性反向假冒，即“未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投入市場的”。按現有法律，商品進入市場以后可以自由轉銷、分銷該商品，這是在原商品的基本狀態沒有發生變化的情況下，若將商品的原商標替換以后，會給消費者做出錯誤的購物導向，顯然非法占有了原商標權利人的經濟利益，因此商標權利人有權行使商標禁止權。

1.2 隱性反向假冒

隱性反向假冒指行為人未經原商標權利人同意，擅自去除商品上的原商標，在未冠任何商標的情況下，將該商品又投入市場的行為。它與顯性反向假冒最明顯不同的是，假冒行為人除標后不加任何標志出售該商品。兩者的共同點在于都對商品來源做了虛假宣傳；不同點是，隱性反向假冒的行為人在損害了他人的商譽后，并沒有增加自己的商業信譽，消費者也沒有辦法區別商品是否出自反向假冒者，所以隱性反向假冒的侵權方法更加隱秘。

2 商標反向假冒的性質界定

商標的反向假冒行為不完全等同于商標假冒行為，它們在很多區域有不一致的表現形式，因此其性質也可能不完全一致。但不論大陸法系國家還是英美法系國家，商標反向假冒行為都被認為是違法的。但有學者提出：“商標反向假冒行為并未侵犯他人利益，只是市場經濟中的不道德行為，并不違法。”各國對商標反向假冒的法律屬性認定不同，因此對此行為的禁止性規范也不同，打擊手段與打擊程度也不一樣，所起到的社會效果與法律效果就會不同。商標的反向假冒行為毫無疑問給市場經濟造成十分嚴重的影響，必須受到法律的禁止。

商標的反向假冒行為是商標侵權行為之一。在侵權中首當其沖的是被反向假冒者的利益，前文提到商標可以識別商品來源，商品的優良品質能夠在消費者心中留下良好的商譽，相應地，粘貼在其商品上的注冊商標也會與其商譽聯系起來，商品的優良品質有助于良好商譽的建立，而商標具有商品來源的識別功能，商標反向假冒行為摧毀了商標在商品與商譽之間搭建起來的橋梁，因此被反向假冒者的商譽就沒法得到進一步宣傳，有害于其商譽在消費者的消費理念中的創設。另外，雖然表面看反向假冒行為增加了被反向假冒者的商品銷售量，但長此以往，只會減少被反向假冒者的營業利潤。

商標反向假冒行為是不正當競爭行為之一。《反不正當競爭法》規定不正當競爭指經營者違反本法規定，損害其他經營者的合法權益，擾亂社會經濟秩序的行為。而本法禁止對商品質量進行虛假宣傳，鼓勵企業者遵守誠實信用原則和商業道德。侵權行為顯然違反了這一點，無法確保商品質量，也破壞了健康有序的市場經濟環境，應該屬于不正當競爭。本法并沒有正面規定反向假冒，只有普通的原則性規定。另外，《商標法》僅僅能調整注冊商標的反向假冒，如果不是注冊商標，則行為不能構成侵權。商標法沒有限制未注冊商標的反向假冒行為，這顯然屬于法律的灰色地帶，而那些視商業道德與法律于不顧的無良商家往往利用這點作奸犯科，而《反不正當競爭法》的原則性規定正好可以覆蓋這一法律的灰色地帶，全面打擊那些鉆法律空子的不法分子。

3 完善中國商標反向假冒的法律規制

我國的《商標法》《反不正當競爭法》《消費者權益保護法》《民法通則》一定程度上都對商標的反向假冒行為進行規制，根據特別法優先適用原則，應該首先考慮《商標法》，但是現實司法實踐中，我國法院在很多情形下只能依據《反不正當競爭法》中的誠實信用原則對此類行為進行調整。從中可以明顯地察覺我國的《商標法》對反向假冒行為規制還不夠完善，不夠全面。

3.1 增加隱性反向假冒的法律規制條款

商標在無法律庇護的情況下是公共產品，而公共產品不僅無排他性而且無競爭力。我商標法缺乏對隱性反向假冒的具體法律規制，這些被侵權的商標就無法得到法律的保護從而成為公共產品，被侵權的商標權利人的合法權益就無法得到應有的保護，而侵權人非法占有了商標權利人的經濟利益，非法搶占他人的市場份額。在保護商標權的相關法律中增加對隱性反向假冒的具體法律條文，從而更加全面有效地遏制反向假冒行為，填補法律在這方面所欠缺的空白，也體現了立法的預測性與準確性。

3.2 加大對未注冊的馳名商標的法律保護

我國《商標法》禁止正向假冒未在我國經過法定程序注冊的馳名商標，相應地反向假冒的相關法律也應該保護未經過法定程序注冊的馳名商標，然而它只有保護注冊商標的規定。若相關法律都將未注冊的馳名商標納入禁止性規范當中，那些未在中國注冊的馳名商標必然能夠得到更好的保護，反之中國的馳名商標在外國未注冊而遭受反向假冒時，才更可能得到其他國家的保護。近些年我國國民經濟實力不斷增強和國際競爭力也逐漸提高，深刻地認識到“品牌”戰略在國際市場中的重要性。加強對未注冊的馳名商標的保護，可以深入實施“品牌”戰略，打造世界知名品牌，促進我國經濟持續快速地發展。

3.3 增加懲罰性賠償條款

我國民事救濟主要有停止侵害、賠償損失、賠禮道歉、消除影響等方式，《商標法》只有要求補償性賠償，對懲罰性賠償未做任何硬性要求。懲罰性賠償是通過利益消除來制止肆意的非法行為，使行為人不得不考慮成本。懲罰性賠償一定程度上可以完善補償性賠償懲罰力度上的不足。增加侵權成本可以更加有力地打壓侵權人的囂張氣焰；同時可以激勵被侵權人積極行使訴權保護自己的合法權益，也避免因維權成本過高、進行維權反而得不償失的現象的出現。增加懲罰性損害賠償才能更有效地達到懲戒與保護的目的。

4 結 論

商標最大的價值就是具有商品識別功能，它與商品來源緊密聯系在一起。消費者經常根據商標的識別功能決定購買哪家企業的商品，然而，商標的反向假冒行為破壞了商標與商品之間的關系，損壞商標的識別功能，阻斷原商標權利人苦心經營起來的商譽的進一步傳播，惡意損害了原商標權利人的合法經濟權益，同時也損害了消費者的合法權益，污染了健康有序的市場經濟環境。因此，建立健全我國的禁止商標反向假冒的法律規制十分必要，只有全面完善的禁止商標反向假冒的法律體系才能有力保障健康有序的市場環境，才能有效打擊不法侵權人，維護其他經營者和消費者的合法權益。

參考文獻：

[1]鄭光忠.論商標反向仿冒的性質及法律規制[J].行政論壇，2004（3）.

[2]鄭友德，劉平.試論假冒與不正當競爭[J].知識產權，1998（1）.endprint