建設工程施工合同效力探討

摘 要 法律人也許會有此共識，建設工程施工合同糾紛案件的代理或審判，難度很大，審判周期長。主要原因在于該類案件事實復雜，案件涉及面廣泛，專業性、技術性很強，合同效力和主體難以認定，建設工程質量和工程價款在多數情況下需委托專業部門進行技術鑒定。在法律適用方面，施工合同糾紛往往涉及較多法律法規，非常復雜，最常見的就是《合同法》、《城鄉規劃法》、《建筑法》、《招標投標法》、《土地管理法》等有關法律以及行政法規和行政規章，還有最高人民法院的司法解釋等等。本文旨在分析探討建設工程施工合同的效力問題。

關鍵詞 建筑工程 施工合同 效力

作者簡介：劉超，象牙堂（北京）管理咨詢有限公司。

中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.362

一、建設工程施工合同的法律概念和主要特征

建設工程施工合同從本質上說，屬于建設工程合同的一種類型。建設工程合同是由工程勘察、工程設計和施工合同組成的。本文著重探討和研究分析建設工程施工合同。建設工程施工合同的法律概念，是指發包人將項目工程交給符合條件的承包人施工，發包人支付工程價款的書面協議。我們從《中華人民共和國合同法》第275條的內容，可以推出施工合同的大致內容，包括：工程項目概況、工程期限、工程總價款、工程質量條款、檢查驗收、設計變更、設備及材料供應、工程價款支付和結算、竣工驗收、質保期限、質保范圍、協作義務、違約責任、爭議解決方式等內容。從本質上說，建設工程施工合同屬于承攬合同。毋庸置疑，建設工程質量關系到人民生命和財產安全，即建設工程具有高度危險性的特征?；诖斯?，我國《合同法》將建設工程合同作為一個獨立的合同章節，我們應著重關注該章節中的強制性和禁止性條款。法律工作者在從事司法審判時，如能正確理解和把握強制性禁止性條款，尤為重要，有助于正確審理建設工程施工合同糾紛。

筆者認為，建設工程施工合同具有以下三個特征：

（一）承包人必須具備相應的資質等級，而發包人無資質等級要求

由于建設工程周期長、投資大、質量要求非常嚴格，我國法律要求承包人必須具備相應的資質等級。根據《建筑法》第12條規定，從事建筑活動的承包人應具有法人資格；承包人的注冊資本必須符合法律規定；承包人所擁有的技術人員必須專業，必須具有建筑業資格；承包人所擁有的設備設施能夠滿足建筑施工的要求；另外還要滿足法律和行政法規規定的其它條件。如果施工企業系工程總承包人，則有特別的資質要求，根據《建筑業企業資質管理規定》第9條，施工企業應當具有一級或二級建筑工程資質。如不具備上述資質條件，將會導致案涉施工合同無效。相關法律依據是如下司法解釋：

最高人民法院關于建設工程施工合同案件適用法律的解釋第1條：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第（五）項的規定，認定無效：（一）承包人未取得建筑施工企業資質或者超越資質等級的；（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業名義的；（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的?！?/p>

對于農村居民住宅的施工合同，如系低層，筆者認為，不屬于建設工程施工合同，應視為承攬合同，凡是具備村鎮建筑工匠資格的人，均可承攬該類合同。依據《村鎮建筑工匠從業資格管理辦法》第五條之規定，未取得《村鎮建筑工匠資格證書》，不得承攬村鎮低層建筑工程。

另一層面，法律是否要求建設單位或發包人具備法人資格？應當說法律并無明確規定。此前，國務院發布的《建筑安裝工程承包合同條例》要求建設單位或發包人具備法人資格。但該條例現已廢止，不再適用。實務中，不具備法人資格的社會組織發包工程，如果這些組織具有獨立的財產，依據《民事訴訟法》之有關規定，這些組織能夠對外承擔民事責任。由于《合同法》、《建筑法》均未限制發包人的主體資格，所以，這些組織作為建設單位（發包人）簽訂的施工合同，如不存在《合同法》第52條規定的無效之因素，一般應當認定合同有效。

（二）我國對建設工程施工合同進行計劃控制和管理

眾所周知，建設工程對國家和社會生活影響較大，事關國家利益和社會公共利益。如果對建設工程全部放開，不進行計劃調控，將導致固定資產投資盲目擴大，極易引起經濟泡沫，不利于長期穩定持續發展。有鑒于此，我國對基本建設項目實行計劃控制和有效管理?；窘ㄔO是衡量國民經濟增長率的重要指標，也是國家進行固定資產投資的主要形式。

（三）簽署建設工程施工合同必須遵循法定程序

我們所說的法定程序，是指必須嚴格按照國家規定的審批權限和程序確定建設工程項目，工程施工需要開工報告，如屬重大建設項目，依法必須招標投標，只有在投標人中標后，方能簽訂合同。變更設計和工程造價應當履行審批手續。另外，國家宏觀政策對建設工程施工合同予以調整，國家根據需要可以減少投資規模，有步驟地調整投資結構，甚至可以緩停有關項目。建設工程的計劃性和程序性，要求房地產開發商對建設項目進行調研，分析是否可行，以確保順利完成行政規劃審批等建設手續。

（四）建設工程施工合同應當采用書面形式

《合同法》第270條對簽訂建設工程合同的形式作出了法律規定，要求采用書面形式。建設工程合同的復雜性決定了訂立合同應采用書面形式。施工合同內容復雜交錯、施工周期相對較長，無法在短期內清結工程款。關于合同雙方的權利義務，如果不加以明確約定，則難以鎖定合同內容，合同難以順利執行，難以保證建設工程質量。所以說，建設工程施工合同成立的形式要件即是書面形式。我們認為，凡是可以有形地表現合同內容的形式，均為書面形式。日常生活中，最基本最常見的是合同書，另外，信件和數據電文（包括傳真、電報、電子郵件和電子數據交換）也是我們經常采用的形式。以上述形式訂立建設工程施工合同，是合同有效成立的前提。endprint

那么，是不是口頭建設工程施工合同一律無效？答案顯然是否定的。其效力究竟如何認定？我們應參照《合同法》第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立?！币虼耍P者認為，應根據該法條確定口頭施工合同是否成立。除以上情形外，如果不采用書面形式，一般應認定合同不成立。書面合同的內容是什么？工商總局、住房城鄉建設部聯合制定的《建設工程施工合同（示范文本）》，可以作為參考依據，發包人和承包人應當對此示范文本了解和掌握。

二、建設工程施工合同的效力審查與認定

關于建設工程施工合同的效力，我們能否依據一般民事合同的標準認定？答案顯然是否定的。建設工程施工合同具有一定的特殊性，比如合同主體是否具有相應的資質條件；是否存在借用資質的情形；是否履行了招投標程序等。確認建設工程施工合同的效力，應當嚴格依法確認。筆者認為，對于建設工程施工合同的效力審查與認定，應充分做到如下幾點要求：

（一）首先應對發包人（建設單位）和承包人有沒有建設和施工資質進行審查

對發包人的資格審查要點，我們應注意，開發重大工程項目，應經計劃機關批準；應審查發包人是否已取得計劃任務書；是否已完成項目、土地、規劃審批；建設工程項目屬于必須進行招標投標的，要求發包人是招標人。

關于承包人的資格審查，首先，應審查其有無資質證書，案涉工程要求的資質等級與承包人的資質是否相符；其次，應審查承包人是否持有施工許可證，即是否按《建筑法》規定完成施工許可手續。再次，對于應當進行招標投標的工程項目，應審查是否已履行完畢《招標投標法》規定的招投標程序，而且承包人必須是中標人。最后，應審查其是否具備法人資格，是否具有履行合同的能力。

經審查，如果發包人、承包人未能上述條件要求，則極易導致施工合同無效。

（二）應審查施工合同的內容是否符合相關法律規定

第一，案涉工程項目有沒有相關部門的計劃任務書，是否持有相關部門的批文。未經有關部門審批的工程項目，原則上不允許發包和施工，雙方所簽訂的施工合同因此無效。第二，建筑面積、規格標準、施工圖、合同總造價是否與投資計劃和批準的初步設計文件相符。第三，案涉工程是否是我國緩建和停建項目，與國家產業政策是否一致。第四，我國明令禁止違章建筑，施工方不得從事違章建筑，不得規避法律。

（三）探究發包人、承包人的意思表示是否真實

意思表示，是指表意人表示于外部的意思是否與其內心真實意思一致。意思表示真實是民事行為的有效要件。

（四）核實是否經過了必要的法律程序簽訂合同

例如，工程項目應當進行招標投標，應核實招投標法律手續是否履行完畢。

三、建設工程施工合同的無效情形

經過以上認真細致的審查，如果施工合同存在以下任一無效情形，則會導致施工合同因此無效：

（一）承包人超越資質條件或不具有資質條件施工

《建筑業企業資質管理規定》第五條明確規定，建筑業企業資質共分為三個序列：施工總承包資質、專業承包資質、施工勞務資質?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于建設工程施工合同案件適用法律的解釋》規定施工方超越資質等級或不具有建筑施工的資質等級，施工合同無效。

（二）實際施工人缺乏資質，掛靠或借用有資質的施工企業名義的

“實際施工人”，是指無效建設工程施工合同的承包人，換言之，工程分包和勞務分包合同如果無效，其承包人、轉承包人、借用資質的施工人（掛靠施工人）為實際施工人；如果建設工程經過數次轉包，最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的，為實際施工人，包括包工頭、個人合伙、非法人企業、法人。在此需注意，《合同法》所謂的“施工人”是指有效建設工程施工合同主體，而不是轉包、違法分包的承包人。

“實際施工人”既可能是個人，也可能是單位。由于不具備相應資質條件，“實際施工人”則會借用資質，掛靠其他建筑企業的名義施工。在建筑領域中，因不具有資質，施工企業的分支機構也往往借用該施工企業的名義簽訂合同。

（三）中標無效，或者應當進行招標而未招標

對于重大建設工程項目，法律規定必須進行招投標，如果沒有招標或中標無效，違反了法律規定的強制性條款，所簽訂的施工合同應屬無效。《招標投標法》對建筑工程招標投標的方式和程序作了具體規定。

（四）發包人未辦理建設用地審批手續或者建設工程規劃審批手續

發包人發包工程必須具備以下三證：《建設用地規劃許可證》、《土地使用權證》和《建設工程規劃許可證》。換言之，發包人應依照《城鄉規劃法》取得《建設用地規劃許可證》，然后按照《土地管理法》之規定辦理出讓手續，取得國有土地使用權證，最后，再依照《城鄉規劃法》取得《建設工程規劃許可證》，才可進行項目建設。但審判實務中的例外情形是，在簽訂合同時，雖沒有辦理建設用地審批手續，但產生糾紛后，一審法庭辯論終結前發包人取得相應審批手續的，或者經過有關部門批準建設的，應當認定合同有效。

提請注意，對于企業的分支機構或者項目經理個人承包施工，合同效力如何認定？由于目前尚無具體法律規定，所以，該類合同的效力莫衷一是。北京市高級人民法院為此制定了審理施工合同案件疑難解答，指出盡管承包人將部分或全部工程交給其分支機構或其企業的項目經理等人員施工，如果承包人對施工過程及工程質量進行了嚴格管理，并對外承擔案涉施工合同的權利義務，則應視為企業的內部承包。發包人以內部承包人缺乏資質為由主張合同無效的，不予支持。

綜上所述，建設工程施工合同的效力認定較為復雜，正確認定合同的效力有助于公平合理的解決糾紛，維護各方當事人的利益。同時，對于法律未做規定的模糊地帶，比如分支機構、項目經理施工的問題，期望有關部門盡快出臺司法解釋，以減少同案不同判、法律適用不統一的亂象。由于筆者水平和經驗所限，難免出現表達不準確或認識錯誤，敬請讀者批評指正。endprint