清末司法制度之變革

摘 要 自2008年起，根據黨的十七大精神，進行了一輪司法體制改革。隨著黨的十八大召開，新一輪的司法改革即將啟動。在我國司法改革的進程中，清末的司法變革不可謂在歷史上畫上了濃墨重彩的一筆，清末司法機關的改革、審判方式等的改革，仍對現代深化司法體制改革具有重大借鑒意義。

關鍵詞 清末 司法 改革

作者簡介：趙曉輝，鄭州大學法學院研究生，研究方向：法律史。

中圖分類號：D691 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.10.364

19世紀末二十世紀初，中國面臨內憂外患，西方列強為維護自身在華利益，通過簽訂不平等條約攫取領事裁判權，破壞了中國司法主權的完整性；中國自身傳統司法體制弊端重重，已走向窮途末路；西學東漸，西方的先進司法體制傳入中國，中國的先進人物接受了這種司法制度，并大力宣傳，逐漸實現了由傳統的行政與司法不分的司法制度法觀念，向著三權分立、司法獨立的司法制度法觀念轉變，清末司法制度改革就是在這個新的法制觀念的影響下，沿著分權的方向運行的。

一、清末司法改革之動因

（一）西學東漸

隨著西方國家的不斷對外擴張，打破了中國閉關鎖國的局面。鴉片戰爭后，西方的法律文化伴隨著商品一同進入中國大門，西方列強不僅侵蝕中國的經濟，使得中國傳統手工業走向衰退，誕生新的資本主義性質的經濟因素，這為接受西方司法制度奠定了物質基礎。同時西方文化的傳入，使中西方文化產生不斷的交流與沖擊。 西方法律文化的輸入萌生了一批資產階級改良派，其中嚴復最早系統地提出了司法獨立，并翻譯了孟德斯鳩的著作《法意》，很大程度地推動了當時的司法體制改革；維新思想家康有為、梁啟超等對三權分立、司法獨立等西方理論進行了系統全面的闡述。

（二）內憂

清末，封建制度日益沒落，階級內部分化嚴重，現有的司法制度已無法維持穩定有序的司法秩序。中國固有的司法制度弊端日益暴露：司法與行政不分，導致官員辦事效率低下，滋生腐敗，以致徇私枉法、顛倒黑白；刑訊逼供、落后的審判方式遭到許多有識之士的猛烈抨擊；刑名幕友助為審理，弊端叢生； 官吏勾結、榨取民財激發了民眾的不斷反抗，從太平天國運動到義和團運動，無一不表明了民眾對清政府的不滿。

（三）外患

鴉片戰爭后，中國不斷被強迫簽訂各種不平等條約，中國的領事裁判權也就是治外法權不斷被英國、美國、法國等國家所攫取，從而造成了“外人不受中國之刑章，而華人反就外國之裁判”的現象。中國司法主權的侵犯一方面引起民眾的強烈不滿，另一方面領事裁判權被他國攫取也對清政府的統治造成了巨大危害。因此，清政府與英國談判想要收回治外法權，英國答應中國如果其進行司法改革后的律例情形及審端方法如西方國家一樣完善，便會放棄其治外法權。隨后，美國、日本、葡萄牙等國家也作出相應承諾。西方列強有關與此的允諾，刺激了清政府進行大規模的司法改革。

鑒于以上分析，清末司法改革的動因一方面是基于自身的國家內部因素的需求，另一方面源于外部侵略、思想傳播等的影響。但究其根源在于司法制度的改革在于清政府為了挽救統治危機，外有野心勃勃的西方列強，內有人民群眾的奮起反抗，清政府為了維護其政權的存續，因而進行一系列司法變革。

二、清末司法改革之內容

傳統的中國司法體制是行政與司法合一，程序法與實體法不分。清末司法體制改革，一方面是變革司法機構的設置，使司法與行政相分離；另一方面是改革訴訟審判制度，制定相應訴訟法。

（一）司法機構的改革

清末司法制度的變革過程中，司法機構的形式上首先出現了巨大變化，建立起了相對獨立的司法組織。清末的司法改革打破了傳統的行政與司法合一的格局，在沈家本等人的推動下，建立了相對獨立的司法組織。第一，中央上，刑部著改為法部，專任司法；大理寺著改為大理院，專掌審判。 第二，地方上，改按察司為提法司，專掌司法行政省設高等審判廳；設立各級審判廳，“各省應就地方情形，分期設立高等審判廳、地方審判廳、初級審判廳，（即原擬鄉讞局，以命名尚未妥洽擬改）分別受理各項訴訟及上訴事件。 第三，引進西方國家的監察制度。原都察院改都御使，作為最高行政監察機關，不再干預司法審判。清末此次司法機構的改革，參照了西方的“三權分立”原則。

在司法機關改革的過程中，不得不提的就是部院之爭。部院之爭產生的直接原因在于法部與大理院之間的權限并未明確劃分，法部的職責主要是掌管司法行政，大理院的職責主要是掌管審判，而二者之間大理院要受到法部的監督。大理院由沈家本主管，在其主持下很快投入籌建工作，逐步移交一些行政事物，加強審判職能的專業化并且奏準《大理院審判編制法》，其中法官人事任免問題以及對司法機關的行政管理權有悖于司法獨立。而法部在戴鴻慈的主持下也逐漸進行調整，光緒三十二年十月，法部接受戶部現審處案并對各司司員進行考試；除此之外，還規定了對于各省刑事案件，法部具有復核權，這就觸及到了大理院獨立的審判權能。因而，二者權利的劃分不明與交叉導致了兩個部門出現了很深的矛盾。在這矛盾的不斷激化過程中，首先法部尚書擬定了《奏酌擬司法權限繕單呈覽折》，其中不僅明確其司法行政區，同時也對部分裁判權與立法權進行侵吞；后大理寺沈家本提出反對，并上書《酌定司法權限并將法部原擬清單加具案語折》，對人事問題、案件交接問題以及審判權問題提出相反意見。最終，大理院的司法行政權被極力限制，保留了法部刑事等重要案件的復核權。

司法機構的改革是將司法權與行政權相分離，初步建立了近代化的司法機構。而院部之爭則將其推進到司法權與審判權相分離的層次，將人們的關注點更集中到審判獨立上來。除此之外，院部之爭后明確司法行政權與法官任免權歸屬法部這一做法，邁出了司法改革的重要一步。

（二）訴訟審判制度的改革endprint

清末在進行司法組織改革的同時，還致力于完善訴訟制度。光緒三十二年《刑事民事訴訟法》在沈家本等人的帶領下擬定出來，其中吸收了西方一些先進訴訟制度，但因守舊勢力反對并未頒行。宣統二年《刑事訴訟律草案》和《民事訴訟律草案》相繼編訂完成，其中所包含的司法審判制度由傳統向近代轉變，雖因清王朝覆亡而未頒行但為以后中國司法制度的改革奠定了基礎。

第一，實行審判獨立、審判公開。實行審判獨立意味著審判機關獨立行使審判權，不受其他任何機關的干涉；并且法官獨立行使審判職能?！斗ㄔ壕幹品ā返?條、第4條明確了各級法院的法官獨立行使其審判職能，并明確法官終身任職，不可隨便調離、免職等。雖然，院部之爭暴露了清末政治制度下并不能實現完全的審判獨立，但是這一思想的提出，仍是司法改革的一大進步。審判公開則包括了庭審的公開與宣判的公開，《刑事訴訟法》第13條、58條與72條明確審判公開的規則，否定了傳統的審判不公開原則。

第二，承認辯護制度。中國傳統采用糾問式的審判方式，沒有辯護制度。晚清司法改革引入辯護制度，并于1906年首次規定在《大清刑事民事訴訟法》，后又在《法院編制法》中確認辯護制度，允許律師在法庭代理訴訟或辯護案件。除此之外，為確保律師合法履行其職責，對其職業資格、法律責任等做出嚴格的規定，不僅要通過考試取得文憑，還需有人為之品行端正做出擔保。

第三，重視證據。中國古代判案重視口供，實行罪從供定原則，為了取得口供，不乏刑訊的出現。清末的司法改革初步確立了自由心證、證據裁判等為原則的證據制度，不再只關注口供，并將證據制度較為全面的規定于《刑事民事訴訟法》中，《法院編制法》對證據的重要性也作出更完善規定，這不僅反映了法制文明的進步，也從一個側面體現了社會經濟文化的發展，以及由此而產生的要求尊重人權的呼聲。

第四，推行依法判決。宗族、血緣為紐帶的禮治模式在中國占據著長久的重要地位，中國長久的文化理念決定了依法判決原則貫徹的巨大阻力。盡管該理念的改革并不徹底，但是沈家本等人打破了傳統的禮治秩序觀念，初步確立依法判決原則具有重要意義。

第五，審判權與檢察權的分離。御史臺、都察院可以說是早期兼具監察與審判的機關，中國古代并無單獨行使檢察職能的機關。審判權與檢察權的分離是在1906年清政府改組司法機關，將法律監督之責歸屬于總檢察廳，并規定在《大理院審判編制法》第12條中，后檢察機關的職權被進一步明確。

第六，推行四級三審制。四級三審制的推行同樣是司法改革的一項重要內容，可以據此一定程度減少冤家錯案的發生。當事人對判決不服的可以上告，第二審以侍不服第一審之判斷者，第三審以侍不服第二審之判斷者，三審為終審。雖然，沈家本在全國范圍內推行四級三審制的目標因清廷的迅速崩潰而未能實現，但是這一制度在中國的開創為繼起的民國政府建立近代化的審判制度提供了可以效仿的榜樣，在某種程度上可以說，我們今天的審判制度也從這一制度中吸取了十分豐富的營養。

三、清末司法改革的得失分析

從改革的目的上看，清末的司法改革是失敗的，清政府并未保持住其皇權，也并未取回治外法權。然而，從司法改革的意義上看，其取得了巨大的成就，打破了中國傳統司法與行政不分的體制，建立了相對獨立的司法機構，確立了司法獨立的基本原則，引進了先進的司法審判理念；但是，因當時清政府內憂外患，未從根源改革，所以很多方面改革并不徹底，依舊存在很大問題。因而，應多方面看待清末司法改革的意義。

（一）清末司法改革的成就

首先，確立了司法獨立原則，建立了近代司法機構。此次司法改革的重點就在于對司法獨立的貫徹，不僅在于對司法獨立理念上的傳播而且還在于司法實踐中機構的建設。并且，司法獨立的理念以及該種司法機構仍被現代所沿襲。

其次，審判結構由控審不分轉向控審分離。清末明確了以檢察官為原告，法官為審判官的刑事訴訟程序。雖然在機構設置上，檢察機關并未獨立于審判機關，但各級檢察機關連為一體，有明確的職權分工。檢查機關的出現，開創了中國司法制度中審判結構實行控審分離的先河。

最后，清末確立了人權保障思想，主要體現在審判方式的改革上，如證據制度初步確立了自由心證、直接言詞和證據裁判的基本原則，減少了刑訊逼供現象的發生；承認辯護制度，允許律師為其辯護；確定了審判公開原則、回避制度、四級三審制等等。

（二）清末司法改革的失敗

首先，陪審團制度遭遇夭折。陪審團制度是由陪審團的成員來認定案件中的事實問題，而由法官決定其中的法律問題，陪審團的成員由普通民眾擔任。顯然，該種制度并不符合中國的司法體制環境，雖然清末司法審判權從行政中分離開來，但是其仍存在復雜矛盾，更不要提結合普通百姓一起判案。

其次，律師制度未能實施。其原因在于西方對于律師的觀念與中國對其觀念的差異化，西方對于律師的觀念是認為其是有身份地位之人才會享有的殊榮；而中國一直受傳統文化的影響，訟師的名聲不佳，法律是不得已而用之的手段。

最后，職權主義的審判方式未能貫徹。職權主義的審判方式，禁止刑訊逼供，不要求被告必須有口供，重視證據，以證據為依托進行邏輯推倒，從而還原案件事實。但是，傳統審判思維的改變不是一蹴而就的，思維方式的改變是一個漫長而艱巨的任務，即便是現代刑事司法中，仍免不了刑訊逼供的存在。

四、清末司法改革對現代之啟示

清末司法改革雖伴隨著清朝的覆滅而夭折，但其在中國司法改革的歷史進程中留下了不可磨滅的影響，并對現代深化司法體制改革具有重要啟示意義。

（一）確保司法公正，堅持司法獨立

清末司法改革的經驗教訓告訴我們，司法改革的順利進行應免于行政對司法的過度干預。雖然清末對司法機關的調整改變了中國長期司法行政一體化的格局，萌發了最早的法院與檢察院。但是，在發揮實際作用時，司法獨立仍受到了行政機關的多方干預，法院并未發揮其獨立審判的職能，司法獨立并未貫徹到底。因而，隨著現代化司法改革的深入進行，同樣會受到行政權力的干涉等等，要想真正實現司法公正與司法獨立，就要對我國的權力結構與政治體制進行改革，使司法機關能夠真正獨立行使其司法權。endprint

（二）加強司法職業化建設，造就高素質法官隊伍

在清末司法改革中，高素質法官的缺乏同樣是影響司法改革的順利推行的因素之一。沈家本對于人才培養方面做過許多論述。他說：“法律為專門之學，非俗吏所能通曉，必有專門之人?！背酥猓蚣冶具€為法律人才的培養做出多方面努力，經其奏請，設立了中國第一個法律學堂，并聘請日本法學家擔任主講。同樣，在現代深化司法改革的措施中，也不能忽視司法職業化的建設，雖相比清朝我國法律人才的培養已專門化，但是在法官的任命制度、晉升制度以及保障制度上仍存在一些問題，應針對這些問題進行進一步的完善。

（三）完善公開審判制度，避免暗箱操作

傳統的中國審判方式是以不公開進行為原則，以公開進行為例外，這種方式很容易滋生司法腐敗，導致司法不公。在《大清刑事民事訴訟法》草案中提出了要審判公開，允許案外人觀審等規定，最后因草案未頒行所以擱置。但在沈家本制定的《法院編制法》中將該規定納入其中，進一步強調了公開審判、公開宣判。雖然我國現代審判時已遵循該制度，但是應在其基礎上進一步完善公開審判制度，最大限度滿足民眾的知情權。

（四）正確、理性對待三機關關系

清末司法制度改革，建立了早期的公檢法三機關。公檢法三機關如何更好的分工負責、互相配合、互相制約是司法改革過程中需要厘清的關鍵點。在現代深度司法改革的過程中，應吸取清末的經驗教訓，防止三機關互相配合侵犯當事人的權利，加強審判的中立性，完善律師權利保障機制等等。

總之，不了解中國的過去，就不知道中國的現在；不知道中國的現在，就不能預見中國的未來。豓了解清末中國司法變革的經驗教訓，對我國黨的十八大后新一輪司法改革的進行仍具有深刻的借鑒意義。我國深化司法改革的過程中，應當吸取清末司法變革的經驗教訓，從根源上進行改革，并確保司法獨立、培養高素質法官隊伍，完善公開審判制度，并且正確、理性對待三機關關系。

注釋：

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