探討貪腐資產跨境追回問題

腐敗犯罪資產跨國、跨境轉移，不僅給當事國帶來了嚴重的經濟損失，而且對國際金融秩序造成了嚴重危害，這已是國際社會的共識。單靠一個國家的執法和司法力量，對這一現象進行打擊，往往很難奏效，因此加強腐敗資產跨境追回的國際合作，成為各國政府的當務之急。目前，我國腐敗官員多用洗錢方式跨境轉移資產，流動速度快、具有隱蔽性，加之各國司法理念和法律制度存在較大差異，使得跨國、跨境追回程序復雜、困難重重。美國是我國腐敗官員犯罪資產轉移的主要目的地，本文以美國為例，對貪腐資產跨境追回問題進行探討。

一、貪腐資產跨境追回的主要形式

就貪腐資產的跨境追回而言，分為直接追回和間接追回兩種不同的形式。其中，直接追回是指請求國向被請求國提起民事訴訟，或者參與已經啟動的民事訴訟方式主張對貪腐資產的合法所有權，直接取得贓款、贓物，稱為民事沒收方式；間接追回是指被請求國依據本國法律直接發出沒收令，或者被請求國執行請求國發出的沒收令，對流入本國的貪腐資產進行沒收，再將該財產返還被請求國。由于沒收作為一類刑罰措施需要由司法機關作出刑事生效判決，因此間接追回也被稱為刑事沒收方式。

（一）目前我國跨境追回貪腐資產的主要形式

一是在開展引渡、遣返等執法國際合作移交逃犯的同時，附帶移交被收繳的贓款、贓物。二是利用贓款、贓物所在國的犯罪所得追繳法或其他國內法進行追贓。三是民事訴訟方式。其一，由被害單位向國內案件所發地的人民法院提起，人民法院作出返還或賠償的民事判決后，針對轉移至境外的犯罪資產，可以通過申請承認與執行外國民事判決程序請求相關國家執行；其二，由被害單位向贓款、贓物所在國的法院提起確認所有權或侵權賠償民事訴訟，通過外國法院判決的方式返還財產。四是通過違法所得特別沒收程序，人民法院對潛逃一年以上的犯罪嫌疑人犯罪資產（包括境內外的犯罪所得）作出沒收裁決，通過請求協助執行沒收判決的方式向相關國家提出，請求相關國家執行。目前，美國及澳大利亞均認可這一方式。

（二）民事沒收形式與刑事沒收形式相比的優勢

一是方式靈活。民事沒收，請求國占有主導地位，可以直接在被請求國提起民事訴訟并直接取得財產的所有權。二是依據民事法律規定。適用民事沒收依據的是被請求國的民事法律，請求國既可以依據所有權法律關系直接請求返還財物，也可以依據侵權法律關系請求賠償損失。三是證明標準較低。請求國在被請求國提起的民事訴訟中只需證明自己是被貪污腐敗財產的合法所有人或因貪污腐敗行為受到損害即可。四是民事沒收中可以進行缺席判決，而且通過民事訴訟獲得的判決比較容易得到認可和執行。五是在境外追逃過程中，腐敗犯罪分子往往會不斷將資產轉移，逃避追繳。民事訴訟當事人可以直接向當地法院提出財產保全請求，及時凍結或者扣押被告人的財產，從而實現資產追回。鑒于此，中國在對貪腐資產進行追回時應當積極探索適用民事沒收的形式。但是，民事訴訟追回通常成本高而且程序復雜，在美國，不同司法轄區內適用的立法和判例、具體情節因案件不同而差別很大。因此，須對案件所涉及的各種情況進行充分考察，收集有關信息，認真研究美國的有關法律制度，選擇最適當、最有效的法律手段開展追繳活動。

二、在美國追回貪腐資產存在的主要問題

（一）關于中美兩國司法差異的問題

第一，美國民事沒收相關的訴訟屬于“對物的訴論”，美國民事被告不是人，而是物，只要證明有關財物的“構成、起源，或者來自直接或間接通過犯罪取得的收益”，即可進行扣押、凍結或沒收。美國獨立的民事沒收制度的最大優點是實現了人和物的分離，使得對犯罪資產的追繳不受對犯罪人的司法管轄和審判的影響。

反觀我國法律規定，附帶民事訴訟要求與刑事訴訟一同審判或待刑事判決生效以后另行起訴，附帶民事訴訟必須以刑事審判已經啟動作為前提。我國民事訴訟還不是完全獨立于人的對“物的訴訟”，它在一定程度上仍然依賴于刑事訴訟，仍然受到刑事追訴程序和追訴結查的影響。雖然我國的違法所得沒收程序可以不經對犯罪嫌疑人、被告人定罪就可以沒收其違法所得及其他涉案財產，但同時規定必須滿足兩個條件：一是犯罪嫌疑人在通緝一年后不到案或死亡；二是依照刑法規定應當追繳犯罪嫌疑人、被告人的違法所得及其他涉案財產。這些限制性規定，在我國司法執行過程中有存在的必要，客觀上也為在美國追回貪腐資產設置了障礙。

第二，通過刑事沒收司法合作追回資產的基本條件是必須對罪犯進行刑事定罪，并最終取得對腐敗犯罪所得的沒收判決。但是，刑事程序通常要求不得對被控訴人進行缺席審判。由于被控訴人死亡、潛逃不能對其進行逮捕和控訴時，我國就無法取得沒收判決。當然，對于潛逃美國的涉嫌腐敗犯罪人員，我國也可以選擇在美國進行海外追訴，如申請在美國以洗錢犯罪、非法移民等對這類人員進行控訴，但同樣面臨由于犯罪嫌疑人死亡、潛逃或其他原因而不能對其進行逮捕和控訴，刑事程序而受阻的問題。

第三，我國法律中職務犯罪的類別比較寬泛。凡是機關單位、國企等國家公務人員利用自身職權貪污、賄賂、徇私舞弊、玩忽職守等都屬于職務犯罪，這與美國對職務犯罪界定差距巨大。我國法律規定，對貪污數額特別巨大，可處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產；而美國則認為，經濟犯罪不應以失去終身自由為懲罰，特別對于美國沒有死刑的一些州來說，對經濟犯罪處以極刑更是無法接受。

此外，“沒收”在我國刑法中的規定不統一，有多種表述。我國刑法中，有作為刑罰的沒收，比如“判處某人死刑，沒收個人全部財產”；我國法律還規定可以“沒收用于犯罪的財物”；我國對扣押、凍結、沒收違法所得財產所舉證據的證明標準，與美國的標準也不一致，在美國舉證標準更高。此外，中國腐敗資產跨境追回配套立法不完善，如主權豁免原則例外制度缺乏、刑事沒收立法不完善、民事沒收立法缺位等，都給我國腐敗資產跨境追回在實踐中造成了困難。

由于中美雙方在社會環境、文化傳統、立法理念、法治背景等諸多方面具有顯著區別，再加上法律體系不同，雙方對司法制度和人權保障制度認識存在明顯分歧，給我國與美國的司法合作帶來了困難。如果嫌疑人已經逃匿至美國，我國對貪腐資產的追回仍然需要兩國間已經有司法協助、引渡等前置的法律作為基礎，所以破除雙方司法障礙，加強中美兩國司法合作是貪腐資產跨境追回的重要前提。endprint

（二）跨境資產追繳過程中的法律舉證問題

第一，根據目前我國刑法理論界普遍認同的說法，腐敗犯罪屬于沒有受害人的犯罪。針對腐敗資產外流、侵犯國家利益的案件，若在美國直接提起民事訴訟，必須證明訴訟主體對資產擁有合法所有權，即貪腐資產屬于國家的合法產權證明，否則將因舉證不能而面臨敗訴。在我國，國有資產所有權的法律規定還存在一定的缺陷與不明確，盡管個別情形下國家可以成為國內民事訴訟的訴訟主體，但成為跨國民事訴訟的訴訟主體，不僅在理論上存在爭議，現實中也很難被美國法院認可。

第二，在國際司法實踐中，運用“直接追回機制”時，誰主張誰舉證。在我國要求美國對被轉移到其境內的財產實行扣押、凍結、收繳和返還時，美國一般都要求我國提供相應的證據材料，證明請求所針對的財產屬于犯罪所得或者屬于通過犯罪所獲得的收益。我方不僅要證明腐敗官員通過犯罪獲取相當數額的資產，而且還應證明犯罪所得資產存在連續和不間斷的轉移鏈條，這一鏈條在任何環節上的中斷或銜接不嚴密，都可能導致訴訟失敗。這種困難在“開平案”中對余振東355萬美元犯罪所得的民事沒收與返還的案例中得到體現，在資產追回過程中，中方向美方提交了近15萬頁證據材料，跨境追繳法律舉證困難由此可見。

（三）關于沒收資產的分享處置問題

縱觀國際司法合作慣例，為提高被請求國的合作積極性，沒收資產的分享處置機制具有重要作用。美國是最擅長運用“資產分享”制度的國家，它通過一系列立法行動（包括與外國締結“分享協議”）使有關的分享制度具體化。凡是根據美國法律成功沒收資產，或為美國沒收資產提供重大幫助的國家，將與美國分享沒收所得的資產。但我國現有法律規定一切犯罪資產都應上繳國庫，一般不得作其他處置。目前，我國不僅沒有專門的法律對犯罪所得的分享問題進行明確規定，也沒有就沒收資產的分享與美國簽訂具有普遍約束力的協議，僅有個案就分享機制與美方進行過探索，這與我國流失到美國的巨額貪腐資產來說，是杯水車薪。

（四）專業知識和專業人才匱乏問題

我方司法人員在對貪腐資產追回過程中，常因缺乏金融、法律等方面的專業知識而受阻。比如，我方人員缺乏相關法律常識，很難滿足國際法律合作過程中必需的司法文書的書寫、遞交證據程序等關鍵性要求；不了解美國國內的法律刑事、民事實體和程序法律規定，無從選擇合適的合作機構和管轄法院等。再加上我方人員缺乏相關金融專業知識，給一些案件的金融取證和舉證工作造成了極大的困難。然而，在直接追回民事訴訟中，證據的收集與提交對于案件的審理結果往往具有決定性作用，這要求我方必須對各種情況加以考慮，確保所收集的證據能夠滿足訴訟地民事法律要求。刑事追回途徑雖然由于有國家強制力量做后盾，通常為調查者提供獲取信息的特權，但在有些情況下，我方的司法合作請求必須滿足美國國內的司法要求，尤其是需要滿足證據方面的一些嚴格要求，才能獲得美國當局的合作。這需要我方有既精通外語又熟悉司法實務的人才，但我國通常缺乏這方面的人才。人才的匱乏，往往導致我國貪腐資產追回行動失敗。

（五）與美國的國際司法合作有待加強

我國在美國追回貪腐資產的成功與否，在一定程度上取決于兩國司法合作的水平。1998年5月，中美執法合作聯合聯絡小組（JLG）成立，2000年6月，《中美司法協助協定》簽訂，中美兩國在刑事司法協助和合作領域的合作取得了迅速的發展，在相互協助調查取證、追繳被非法轉移的犯罪所得等方面取得了一些成果。但是目前我國與美國關于在美貪腐資產跨境追回的司法合作現狀并不令人滿意。我國對貪腐資產的追回可能影響美國引進外資的穩定、影響美國的經濟利益，因此美國并不情愿滿足中國提出的資產追繳和返還請求。受國際通行的“政治犯不引渡”的原則影響，美國國內一些有意識形態偏見的人士愿意為某些腐敗官員提供政治庇護，影響了雙方的司法合作。因為中美之間一直沒有締結雙邊引渡條約，美國從來沒有通過正式的引渡程序向中國移交過逃犯。我國在美國的逃犯大多以勸返的方式回國，司法效率較低，對腐敗犯罪震懾不足。

三、對貪腐資產跨境追回問題的思考

（一）關于對洗錢問題的思考

我國腐敗官員向美國轉移犯罪資產大多涉及洗錢問題，美國公訴機構在司法實踐中多以洗錢及其有關的上游罪名起訴這些腐敗官員及其相關受益人，并依據國內法對涉及腐敗的犯罪資產予以沒收。在這種情形下，美國政府是被沒收的犯罪資產所有者，擁有被沒收犯罪資產的完全處置權，我國只能按照與美國司法機構在執法合作中作出的“貢獻”，要求美國“酌情”返還部分犯罪資產。重大協助分享比例為50%至80%，較大協助分享比例為40%至50%，提供便利分享比例通常在40%以下。這與我國普遍認為“打擊腐敗犯罪是全球各個國家政府的責任，各國政府有協助緝捕涉嫌貪污腐敗疑犯的義務，為反腐敗國際司法協助合理費用買單”大相徑庭。近年來，有部分學者認為，以通過在美國指控洗錢犯罪為貪腐資產跨境追回的切入點，筆者認為有待商榷，這種做法對追逃確實有好處，但對追贓意義不大，反而會造成國有資產的流失。

防從來應當重于治，實現腐敗犯罪所得跨境轉移最常用的手段便是洗錢。因此，我國在預防腐敗的措施中應增加規定預防洗錢的措施。一方面，加強對金融機構客戶身份的核實，并強化對賬戶的審查；另一方面，應當考慮確立有效的公職人員財產申報制度。

（二）適用違法所得特別沒收程序

為了與《聯合國反腐敗公約》對接，我國于2012年刑法修訂時寫入“違法所得特別沒收程序”。該特別沒收程序能夠有效解決腐敗官員攜款外逃，但無法對涉案財產實施沒收這一技術性難題，立法至今雖已有4年，但在跨境追繳中使用這一條款的案例寥寥無幾。在國家公共財產受到犯罪行為侵害時，特別是在貪污腐敗等犯罪案件中資產已被轉移至境外的情況下，檢察機關應當及時代表國家提起違法所得特別沒收程序訴訟，獲得生效的沒收判決，并通過國際司法合作追回貪腐資產，挽回國家損失。我們應充分重視和發揮該程序在腐敗資產追回方面的作用，為我國跨境追回貪腐資產提供強有力的制度保障。endprint

（三）充分利用多邊司法協助條約

《聯合國打跨國有組織犯罪公約》與《聯合國反腐敗公約》是目前為止關于腐敗資產追回規定得較為詳細的多邊國際公約。作為我國貪腐資產轉移的主要目的地的美國，與我國皆是上述兩個國際性公約的簽約國，都應當積極履行公約規定的義務。因此，在貪腐資產跨境轉移到美國的情況下，我國應當充分利用國際公約所建立的法律機制和法律框架，修改和完善國內立法，實現國內立法與國際條約的協調統一，并在此基礎上通過國際司法合作，切實有效地開展懲治外逃貪官工作，以達到最大限度追回貪腐資產的效果。

（四）強化新形勢下的貪腐資產跨境追回工作

我國應當修改引渡法等國內立法，使國內法與海外的司法規定相銜接；在個案中采取靈活處理引渡法律原則，如作出不判處被引渡人死刑的量刑承諾等，破除國際司法合作中的法律障礙。在貪腐資產跨境追回的具體操作中，強化增強保障性措施，如政府境外提起民事訴訟時，應通過創設國資委、專門基金等“法人手段”，由其代替政府作為訴訟主體，以避免政府作為訴訟主體所引發的主機豁免方面的問題。

（五）加快我國國內立法，確定境外追繳貪腐資產的分享機制

我國應當在堅持國家主權原則的基礎上，結合國情，建立合理的資產分享制度，在貪腐資產返還與處分方面明確貪腐資產分享制度的構建方式及具體內容，如分享資產的適用情形、范圍、具體程序、方式與比例等。在處理分享問題時，我們要有雙向考慮，不單純強調全額追回，還要考慮到被請求國司法管轄的多重性、刑事訴訟態度和執法合作實際需求，對于不同種類的贓款贓物，采取不同的分享策略。根據其作用大小、資產性質，給予其相應的資產分享比例，提高他國配合追贓的積極性，最大限度地維護我國利益。

（六）加強對司法人員專業知識的培訓

在司法人員中加強外語、國際法和境外偵查等專門知識的培訓，培養一批懂法律、懂外語、熟悉資產追回操作規則的專門性人才。可考慮從金融機構、高等院校等抽調金融、法律專業人員，必要時也支持司法機關從海外引起一批熟悉資產追回業務的專業人員，充實司法部門資產追回隊伍，可有效提高我國貪腐資產跨境追回水平。

有一句法諺：“任何人不得從犯罪中獲益。”其原則同樣適用于跨國腐敗犯罪。腐敗犯罪關系到一個國家的命運，任何國家的反腐敗斗爭都將是任重而道遠的。我國應在盡可能協調各方利益的基礎上，用最小的代價對因腐敗犯罪而流失的國有資產進行追回。這將是我國提升國際司法形象與地位的一次契機，同時也將推動我國法治進程繼續向前邁進。

（作者單位為中國銀行股份有限公司山東臨沂分行內部控制部）

[作者簡介：孫莉萍，中級經濟師，法律合規經理。]endprint