“一帶一路”戰略戰術中的角力

文/鄒兆麟 編輯/劉麗娟

“一帶一路”戰略戰術中的角力

文/鄒兆麟 編輯/劉麗娟

要真正準確地把握“一帶一路”倡議下的機遇，我國企業在宏觀策略和技術細節層面還需下大工夫。

“一帶一路”不僅是我國提出的具有長期戰略意義的倡議，也為亞歐區域合作注入了新活力。在這一倡議的指引下，我國企業紛紛摩拳擦掌，爭做“一帶一路”的開拓者和建設者。然“一帶一路”上盡管商機無限，但要真正準確地把握機遇，為我所用，我國企業在宏觀策略和技術細節層面還需下大工夫。只有在戰略上樂觀開放，戰術上審慎細致，中國企業方能在落實“一帶一路”倡議中做到運籌帷幄而決勝千里。

開放的戰略布局

我國企業在“一帶一路”沿線國家（地區）進行商貿和投資活動時，首先要保持樂觀自信及靈活開放的積極心態，站在國際戰略高度，并充分運用國內優惠政策。

一是要充分運用國家投資激勵和保護政策。我國政府部門和主要政策性金融機構出臺了多項投資激勵和投資保護政策。就投資激勵的優惠政策而言，我國商務部、財政部等部委設立了包括中小企業市場開拓專項資金、對外經濟技術合作專項資金等政府專項資金；國家開發銀行設立了中國-東盟中小企業投資基金和中非發展基金，為在東南亞和非洲投資的企業提供支持；發改委、中國進出口銀行設立了境外投資專項貸款，共同推動我國企業走出國門投資，開拓海外市場。就投資保護來說，國務院各部門已經頒布了數十件法規及管理辦法，內容涉及投資項目、審批程序、外匯管理、境外投資國有資產產權管理各個方面；在國際方面，中國已經與其他國家簽訂了130多份雙邊或多邊投資保護協定，使得中國企業在投資過程中能夠獲得強有力的法律保障。

二是要以長遠的眼光進行布局。投資者在尋找及投入“一帶一路”項目時，也要同時考慮在策略上的退出安排。這可以通過雙方的項目投資合同來加以約定。但更為重要的是，在前期調研時一定要兼顧不同的可能性及市場變化，早作規劃和準備。比如2017年4月11日，香港證監會發出聲明，支持“一帶一路”項目在香港上市；但同時也指出，由于“一帶一路”項目風險較高，審批時需要滿足下列條件：由相關的內地國營企業、主權財富基金、主要上市公司或活躍于全球的主要機構投資者持有大量股權；中國內地銀行、開發性銀行或國際銀行承諾為其提供持續的工程項目融資；有關國家（即工程項目資產所在地）的政府直接參與或持有其股權；有關工程項目所處的司法管轄區是國際證監會組織《多邊諒解備忘錄》的簽署方（或證監會有充分理由相信可獲取關于該公司在其經營地所屬司法管轄區內的活動的公開及非公開資料）。

清晰的風險識別術

盡管有著強大的國家政策支持作為后盾，企業也要清醒地認識到，無論是綠地投資還是并購項目，除了商業風險，對外投資企業在法律體系、法律政策變動、爭端解決等方面也仍會面臨各種風險。對此，企業必須引起足夠重視。

一是法律體系風險。由于歷史進程發展的不同，“一帶一路”沿線國家各有不同的法律體系。一些曾屬西方殖民地的國家，如印度、新加坡，目前仍沿襲普通法系國家的法律制度。俄羅斯、烏克蘭等東歐國家雖屬大陸法系，但其獨特的歷史背景又導致它們的法律制度與泰國、越南等大陸法系國家有所不同。而另一些信仰伊斯蘭教的國家，如孟加拉國、沙特阿拉伯等，則屬于伊斯蘭法系。法律體系的不同，將導致各國處理商貿和投資爭端的解決方式迥異，從而會給我國境外投資企業帶來一系列的法律風險。

二是法律政策變動風險。“一帶一路”沿線國家大多屬于新興經濟體及發展中國家，立法和執法具有隨意性且變化頻繁，有的國家甚至出現了在外國投資者完成投資后頒布新法改變已有政策的情況。此外，投資者還會面臨當地地方政府自治修改國家法律的風險。比如印度尼西亞在實行了地方自治后，地方政府頒布的部分法令就與之前中央政府法令存在不一致甚至相反的情況。

三是爭端解決風險?！耙粠б宦贰毖鼐€的許多國家還不是世界貿易組織成員，有關法律和政策并不受世貿組織關于國際貿易仲裁制度的約束；同時，部分國家也不是《紐約公約》的締約國。這就意味著，在針對這些國別投資項目爭議的國際仲裁中，即使取得了有利于中方的裁決，在獲得東道國法院對仲裁裁決的承認和執行方面也仍會面臨重大的不確定性因素，仲裁結果很可能難以落實。

四是運營風險。由于“一帶一路”沿線國家的經濟發展水平及民族文化存在巨大差異，知識產權、勞動用工、環境保護、稅收、貿易保護方面的法律風險也極為突出。比如印度勞動力雖然便宜，但罷工受到保護；哈薩克斯坦外商投資法律制度不健全，近年來對企業環境保護的要求也日趨嚴格。此外，一些國家政府公信力較差，經常出現對國外企業的征收行為，甚至在一些國家還會出現當地強權集團利用司法程序掠奪外國企業的現象。

五是地緣政治風險?！耙粠б宦贰毖鼐€地區，與民族宗教矛盾復雜且熱點問題頻發的“世界動蕩之弧”在空間上高度重合，美國、俄羅斯等軍事強國還在這些地區排兵布陣。這對“一帶一路”倡議的推進形成了戰略化、常態化的威脅。同時，沿線國家的政權過渡和社會轉型都存在著較大的不確定性，國際恐怖主義、宗教極端勢力、民族分裂主義不斷興風作浪。中國企業在這一地區進行境外投資，各相關方因政治、軍事、宗教等因素而不斷產生的爭端，不可避免地會波及投資項目。

揚長避短的談判術

我國發出“一帶一路”倡議后，諸多對外投資交易便如箭在弦，不少東道國及中介機構都希望盡快落實項目。對外投資交易洽談，同時也是與東道國交易方的心理博弈。在這方面，我國企業在以下幾方面普遍存在短板，常為交易對手所洞悉及利用。

一是國內企業完成任務的壓力。在落實“一帶一路”倡議進行對外投資的國內企業中，目前以大中型國有企業為先鋒和主導。而國有企業自身固有的任務和指標色彩較為濃厚，因而對外交易的負責人承受的壓力相對較大。從以往的交易來看，東道國交易對手已深諳此道，經常利用中方團隊這一心態在談判中提出異常苛刻的條款和交易條件，逼迫中方企業讓步。對此，國內企業項目負責人需要學會“當退則退、進退相輔、剛柔并濟”的心理策略，拿出“斷舍離”的勇氣，以瓦解對方對中方任務壓力的利用。

二是交易時間表。首先是國內企業負責人往往在談判中“寬人嚴己”，對己方團隊的反饋時間要求頗高，甚至遠遠短于交易對方的反饋時間。例如在筆者參與的某項目中，交易對手的文件準備耗時冗長（2—3周），中方企業對此并未催促，收到文件后為了趕時間進度，只能大幅度壓縮己方反饋時間（3—4日）。其次是國內企業項目團隊的慣常思維和做法是力爭在主要節假日（如國慶、春節）之前完成談判，取得談判成果，因而實踐中中方企業時常會在節假日前做出重大讓步。而很多交易對手會利用中方的該心態獲取不合理的條件。對此，國內企業團隊非常有必要注意隱藏該等想法或計劃。此外，國內企業團隊也需要充分留意東道國的假期安排是否會影響計劃時間表（例如伊斯蘭國家的齋月）。

三是了解對手。對交易或談判對手負責人的各方面信息（比如學習和工作背景、性格特點、業內口碑甚至家庭狀況）的搜集和分析殊為關鍵，掌握這些情況時常會發揮出意想不到的作用。在國際談判中，對對手領軍人物的性格和人格分析，已然成為一門科學。

四是法理兼顧。鉆東道國法律的空子，是國內企業開拓國際市場時的一種常見心態。此前某些國內企業進行境外投資時，基于當地法制不健全，運用“灰色地帶”創造了一些合法但不合理的交易安排。需要國內企業注意的是，目前已經有很多東道國的監管機構同時從合法性和合理性兩方面考慮問題，以保護東道國企業；此外，由于“一帶一路”沿線的不少國家法制不健全、政治穩定性較低，因此對于周期較長的投資項目來說，合法不合理的安排未必能經得起時間的考驗。

技術細節不放松

在對外投資的實務中，國內企業可能會遇到各種細節性問題與陷阱，需要加以重視并各個擊破。為此，在操作層面應制定詳細的應對策略。

一是養老金問題。在“一帶一路”沿線的發達國家投資，尤其要注意與養老金相關的風險。發達國家的社會福利與保障水平較高，與之相應，企業通常要承擔較高的養老金責任。以英國為例。英國有一類養老金，企業需要繳納的金額是浮動的，并會受到整體經濟形勢、養老金計劃的投資收益水平、養老金受益人的組成以及可以領取的養老金金額等因素的影響；同時，單個養老金受益者能夠領取的數額還與其在職業生涯最后幾年的工資有關。該養老金計劃需要每年由第三方精算師進行清算，以確定養老金的數額是否需要調整。這無疑會增加相關企業投資交易的不確定性。解決這一風險的方法是聘請精算師量化風險，并要求賣方承擔部分養老金風險，以此降低對價，或尋求將養老金計劃出售給保險公司。

二是管理層留用問題。除資源類行業收購外，大部分行業的并購項目（尤其是技術密集行業），買方均應考慮目標公司管理層與核心團隊的留用問題。如果并購之后目標公司還照常運作，繼續由原有的管理班子管理，管理權的移交工作就很簡單；如果并購之后要改組目標公司原有的管理團隊，管理權的移交工作就較為復雜，涉及到原有管理人員去留、新的管理成員入駐，以及管理權的分配等諸多問題。因此，建議買方企業盡早與目標公司管理層與核心團隊溝通。此外，買方應當慎重考慮管理層與核心團隊的留用，國際通行的方法包括延期支付收購對價或對賭（假如管理層同時是賣方）、業績報酬、期權等。

三是買方保險問題。海外投資保險是一種政府提供的保證保險，它實質上是一種對海外投資者的“國家保證”，可以保證海外投資企業規避各種由于政治風險和信用風險所產生的不確定性損失。在收購交易中，賣方需要對目標公司的現狀進行陳述與保證，并有義務在陳述與保證不真實的情況下對買方進行賠償。近年來，越來越多的賣方選擇讓買方購買保證保險（Warranty& Indemnity Insurance）來轉移該責任。

四是財務陷阱?；谪攧占夹g發展背景和公司法律制度的不同，與西方國家相比，我國財務技術水平在某些方面仍有不足之處。比如西方國家在股權結構及融資安排上善于采用（并交替采用）的優先股、可轉債、股東貸款、期權、認股權證等衍生工具，在我國的財務安排上并不常見。在盡職調查過程中，要厘清上述衍生工具的條款并不困難，但在特殊情況下卻不盡然。筆者在某個歐洲電力項目上就遇上了這樣的特殊情況——目標公司下設多家夾層公司，每一個夾層公司都有不同形式的衍生工具。由此導致的結果就是，不管夾層項目公司盈利有多高，合并至母公司之后，母公司的賬面永遠都是虧損的。對此，買賣雙方曾就解除相關衍生工具的可能性進行過討論，但發現拆解在時間和成本上并不劃算，甚至技術上無法拆解。在此情況下，該國內企業認為永久的賬目虧損無法通過其內部和我國國內監管機構的審批，最終放棄了該項目。

五是對母公司以往承諾的波及效應。國企是我國對外投資的先行者，并往往會選擇獨自上路。對此，建議企業注意獨立運作是否會對體系內的其他公司造成法律風險。在俄羅斯某項目中，對外投資的主體是我國央企下屬的具體運作公司。盡管該項目涉及俄羅斯，但該公司并沒有違反美國和歐盟的制裁條款。然而，盡職調查在考慮該項目對集團公司的影響時卻發現，其集團公司之前的多次境外發債和銀團貸款的相關債務及融資條款中，做出了范圍更廣泛的制裁承諾。換言之，如果該公司介入了俄羅斯的項目，就有可能導致其集團公司違反債務條款，進而面臨索賠或馬上回購債券的風險。

作者系史密夫斐爾律師事務所合伙人