我國離婚冷靜期制度構建之探析

蔣俊+葉佳麗

自2016年最高人民法院出臺《關于開展家事審判方式和工作機制改革試點工作的意見》（以下簡稱《意見》）以來，各試點法院在家事案件審判工作中不斷推層出新。上海靜安法院、四川安岳法院等均以發送離婚冷靜期通知書的形式實施離婚冷靜期制度，一時間激起輿論千層浪，這一現象也引發筆者對離婚冷靜期制度的關注。作為家事審判中的一項新制度，離婚冷靜期制度能最大限度減輕對抗式訴訟帶來的不利影響，幫助法院和法官重視離婚當事人及其子女心理方面的“治療”，實現審判理念的轉變，形成新的審判模式，促成司法效果與社會效果的相統一。

1 離婚訴訟審判之現實鏡像

（一）離婚調解程序流于形式化。我國婚姻法明確將調解作為法院審理離婚案件的必經程序。設置這一程序的初衷是以調解的方式化解雙方矛盾，維持婚姻關系。但是，本著自愿平等的原則，即使將調解作為離婚案件審理的必經程序，若一方不配合、不到庭，調解工作就無從展開。此外，現行法律規范對調解結果并未作出強制性的要求，即使調解不成，仍可繼續進入下一訴訟程序。因此，調解程序在上述兩個彈性作用下逐漸淪為一個“過場”程序，離婚調解應有的機能難以得到充分發揮。

（二）離婚要件判斷趨于程序化。目前，我國離婚訴訟采用的仍是普通民事訴訟中“誰主張誰舉證”的舉證責任原則。法官依據該原則，對雙方提供的證據進行認證，從而認定案件的事實，卻并不主動依職權調查案件事實。但在司法實踐中，提起離婚訴訟的一方在對方不同意離婚的情況下，很難舉證證明夫妻感情確已破裂。以“感情不和”作為離婚前提條件，本身就帶有很強的主觀色彩，且這“兩年”又需具備連續性，以上兩個要件均難以證據形式進行固定，加之夫妻雙方在日常生活中很難時刻保持證據意識，事后的證據收集又受到時間、能力、途徑等諸多要素的限制。因此，在司法實踐中，一般無法舉證證明夫妻感情確已破裂。

（三）離婚庭審程序陷于對抗化。我國離婚糾紛與經濟糾紛一并采用民事訴訟法上的對抗制訴訟模式。對抗制的理念基礎是“公平競爭理論”，即當事人之間的民事爭議應當由當事人通過直接的對抗或競爭而解決，從而可以最大限度地發現案件事實進而實現正義。[1]該理念所體現的核心是對權利的救濟以及對過錯方的懲罰，而其他諸如情感的承受能力、社會效果等，則沒有作為重點考慮的要素。在相互對抗的過程中，該模式中的懲罰性理念被不斷放大，雙方都會試圖尋找、指出對方的過錯，并希望對過錯方進行懲罰，進而導致糾紛擴大、矛盾激化。

2 離婚冷靜期制度構建困境之深度剖析

構建離婚冷靜期制度作為我國家事審判改革不可或缺的一環，其在優化司法資源配置，轉變訴訟審判方式，維護婚姻家庭穩定，保護未成年子女權益中的作用，越來越受到理論界和實務界的重視，然而新制度的構建面臨著現實的重重困境，茲分析如下。

（一）程序立法空白之困。家事訴訟是國外普遍建立的一項程序制度，離婚作為家事事件的核心，部分國家包括美國、英國、韓國等都將離婚冷靜期作為家事訴訟中的重要法定程序進行立法確認。然而，從我國現行立法看，盡管我國婚姻法及其三個司法解釋對家事訴訟的理念略有涉及，但從1991年民事訴訟法典到之后的2007 年、2012 年、2015年的民訴法三個修正案均沒有關于家事訴訟的專門規定。離婚冷靜期作為訴訟程序上的期限，卻沒有相應程序立法予以支撐，使其在實踐中屢遭程序困境，談構建實屬無米之炊。

（二）實踐探索零亂之困。因家事訴訟程序立法上的空白，在家事審判實踐中，各地法院依照《意見》的要求，以試點方式各自探索離婚等家事案件的審理和裁判程序，部分地區已形成了較為特殊的審理方式和審理理念。[2]但是，目前僅有部分試點法院在探索家事審判改革，對離婚冷靜期的探索更是少之又少，只有極個別地區、法院敢為人先，總體仍呈零星之態勢；同時，由于缺乏系統的理論指導和規范的制度支撐，試點探索呈現出閉門造車、各自為戰之亂象。

（三）案多人少矛盾之困。復雜的糾紛案情、巨大的辦案壓力、嚴苛的審限要求、繁瑣的外圍考核機制，使得原本緊張的司法資源更加捉襟見肘，法官難以有足夠時間精力放在獲知夫妻感情的真實狀況上。此外，目前法官隊伍趨于年輕化，部分從事離婚案件審判工作的法官可能自己也尚未邁入婚姻殿堂，對婚姻的認識及夫妻感情生活缺乏實踐經歷，對離婚案件背后復雜的情感背景及社會習俗等因素亦缺乏專業角度的考量，很難在把握當事人具體情感的基礎上做到感同身受，做出正確、理性的判斷。

3 離婚冷靜期制度完善之配套修繕

離婚冷靜期制度在實踐中具備可操作性是毋庸置疑的，但試圖將這一期限作為法院擺脫當下離婚審理困境，治療當事人受傷心理的一劑“良藥”，單憑一紙冷靜期通知書顯然是不夠的，還需要借助相應的配套“藥引”才能發揮其最大的司法和社會效果。

（一）治療理念下的預先防范。在婚姻關系成立前，幫助夫妻雙方樹立正確的婚姻家庭觀顯得尤為重要。如可在婚前開展培訓課程，引導夫妻雙方轉變生活觀念、生活方式，積極適應家庭生活；也可引導夫妻雙方達成婚前協議等契約關系，特別是財產關系進行明確約定，從源頭上減少糾紛的發生。在子女方面，引導夫妻雙方樹立并堅持子女最佳利益原則，如在婚后達成子女監護協議，減少因子女監護、撫養產生的沖突。在經濟條件允許的情況下，可充分發揮律師的作用，使其成為防控婚姻法律風險的計劃者，幫助他們的客戶識別和避免可能面對的法律困境，從而最大限度地降低未來引發訴訟的法律風險。

（二）一元主導下的多元協作。不難想象，如果冷靜期內法官完全是采取消極不作為的方式對離婚糾紛進行冷處理或單純期待當事人的自我反省，相應的成效或為有限。目前，家事審判改革已經從局限于司法層面改造向以法院為主導，在社會多元主體之間進行多學科協作過渡。筆者建議，法院應在受理離婚糾紛七日內，通過書面審查、雙方約談等形式對涉案的婚姻狀況進行初步評估，形成書面評估報告存檔，并據此適用冷靜期。之后，在冷靜期限內，法院應明確其主導地位，結合每個離婚案件的實際情況與主要矛盾癥結，積極組織律師、家事調解員、社區及婦聯工作人員、心理專家等多元社會主體參與調解，以減輕法官辦案壓力。

（三）改革背景下的區分考核。現行的法官審判績效考核管理制度注重的是對法官審判工作的考核，然而受承辦案件的性質差異、難易程度的影響，單一的考核制度難以符合差異性的需求。離婚糾紛為核心的家事糾紛往往涉及到情感糾葛、復雜的家庭關系，當事人情緒易激動，極易引發極端事件，需要耗費法官和法官助理大量的時間進行調解和心理疏導工作。[3]因此，筆者建議將家事審判從現有的考核機制分離出來，對從事家事審判工作的法官進行單獨審判績效考核，除了對法官的審判工作進行考核外，兼顧對法官開展的調解走訪、心理輔導等大量非審判事務性工作的考核。此外，適當放寬審限要求，減輕辦案壓力，從而充分調動家事審判法官的主動性與能動性，注重家事審判的司法效果與社會效果有機統一。

參考文獻

[1]常怡主編：《外國民事訴訟法新發展》，中國政法大學出版社2009版。

[2]江蘇省徐州市賈汪區人民法院在家事審判中提煉出“感情預修復、情緒先疏導、視頻再教育、甜蜜勾回憶、親情齊規勸、社會同介入、秘密重保護、案后必回訪”的“親情彌合八步法”。

[3]湯鳴：《家事糾紛法院調解實證研究》，載《當代法學》2016年第1期。endprint