互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的刑事風(fēng)險及責(zé)任邊界

文/劉憲權(quán)

互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的刑事風(fēng)險及責(zé)任邊界

文/劉憲權(quán)

互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的類型考察

互聯(lián)網(wǎng)金融平臺主要包括P2P與股權(quán)眾籌平臺。P2P（個體網(wǎng)絡(luò)借貸）是指個體和個體之間通過互聯(lián)網(wǎng)平臺實現(xiàn)的直接借貸。股權(quán)眾籌是指通過互聯(lián)網(wǎng)形式進(jìn)行公開小額股權(quán)融資的活動。2015年7月14日國務(wù)院十部委《關(guān)于促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)金融健康發(fā)展的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》）明確將“中介機構(gòu)平臺”的存在作為P2P與股權(quán)眾籌融資賴以進(jìn)行的必備組織架構(gòu)，因而欲規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)金融使其健康發(fā)展，則不可避免地要守住底線，防范互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的刑事風(fēng)險，明確其刑事責(zé)任邊界。我國的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺大致有以下幾種運營模式。

（一）純平臺模式

在純平臺模式中，平臺嚴(yán)格將自身定位為純粹的信息中介，不插手交易的實質(zhì)內(nèi)容，而僅為投資人、融資者提供信息發(fā)布、信息撮合、信用評級、“一對一”配對、資金結(jié)算等技術(shù)性的服務(wù)。股權(quán)眾籌融資平臺均屬于純平臺模式，因為在股權(quán)眾籌融資活動中，融資者與投資人共享收益、共擔(dān)風(fēng)險，融資者并不承諾還本付息，因而平臺也就不扮演任何形式的信用中介角色，而是純粹的信息中介。但是，恰恰相反，在P2P領(lǐng)域中純平臺模式的P2P平臺卻為數(shù)甚少。

（二）擔(dān)保模式

由于股權(quán)眾籌融資平臺不存在擔(dān)保的空間，因而采取擔(dān)保模式的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺也僅局限于P2P平臺。近年來，國內(nèi)出現(xiàn)不少擔(dān)保型P2P平臺，按照擔(dān)保主體的不同，可劃分為平臺自擔(dān)保型與第三方擔(dān)保型兩種。平臺自擔(dān)保意味著平臺的性質(zhì)發(fā)生了根本改變，平臺演化成了擔(dān)保機構(gòu)，而不再是單純的信息中介機構(gòu)，信用風(fēng)險由平臺承擔(dān)。這種性質(zhì)轉(zhuǎn)變的平臺，已被現(xiàn)行監(jiān)管政策所禁止。

（三）債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式

宜信首創(chuàng)了國內(nèi)債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式。該模式不采用借款人、出借人“點對點”自由配對方式，借貸雙方不直接簽訂債權(quán)債務(wù)合同，而是通過第三方個人先行放款給資金需求者，再由第三方個人將債權(quán)轉(zhuǎn)讓給投資人。其中，第三方個人與P2P網(wǎng)貸平臺關(guān)聯(lián)度較高，一般為平臺的內(nèi)部核心人員。平臺則通過對第三方個人債權(quán)進(jìn)行金額拆分和期限錯配，將其打包成類似于理財產(chǎn)品的債權(quán)包，供投資人選擇。投資人可自主選擇受讓債權(quán)包，卻不能自主選擇借款人，具體借款人由平臺在線下尋找并評估，投資人與借款人不是“一對一”的關(guān)系，而是“多對多”的關(guān)系。

互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的刑事風(fēng)險樣態(tài)

（一）“偽”平臺風(fēng)險

“偽”平臺是指某些從一開始便抱著“卷錢”“吸金”心理的行為人，利用互聯(lián)網(wǎng)金融的概念，而創(chuàng)立的所謂“平臺”。從本質(zhì)上看，“偽”平臺是以互聯(lián)網(wǎng)金融平臺為名，行集資詐騙、資金自融之實，根本不具有平臺的中立性屬性。

（二）模式風(fēng)險

模式風(fēng)險是指平臺雖然未發(fā)布虛假信息，存在真實的融資者與投資人，發(fā)生于其上的融資活動也都客觀真實，但該平臺的運營模式本身可能已經(jīng)觸碰了法律的紅線。最為典型的是自擔(dān)保型平臺與債權(quán)轉(zhuǎn)讓型平臺。

自擔(dān)保型平臺的經(jīng)營不善風(fēng)險極高，提現(xiàn)困難與跑路幾乎成了絕大多數(shù)自擔(dān)保型平臺難以逃脫的“宿命”，主要有以下兩個方面的原因。其一，平臺所服務(wù)的客戶并不優(yōu)質(zhì)。到平臺上尋求融資的多為小微企業(yè)與個人，尚未被納入央行征信系統(tǒng)，更容易發(fā)生道德風(fēng)險，壞賬率相應(yīng)地遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于銀行。其二，平臺自身實力又幾乎不可能應(yīng)付如此高的壞賬率。

債權(quán)轉(zhuǎn)讓型平臺自誕生以來，便一直飽受著其是否涉嫌非法集資的質(zhì)疑。以宜信旗下“宜人貸”平臺（2016年6月已更名為“宜人理財”）為例，平臺上每筆債權(quán)轉(zhuǎn)讓交易的達(dá)成都將涉及四筆資金流動，其資金流向分別是：第一筆，平臺CEO唐寧將個人財產(chǎn)打入借款人賬戶（注：機構(gòu)放貸須經(jīng)中國人民銀行批準(zhǔn)，自然人放貸不受限）；第二筆，投資人將資金打入平臺賬戶；第三筆，借款人將還款打回平臺賬戶；第四筆，平臺將還款打回投資人賬戶。從外觀上看，唐寧及其平臺似乎從事著類銀行的發(fā)放貸款、吸收存款活動，容易被人們誤認(rèn)為涉嫌非法吸收公眾存款，但事實上其與非法吸收公眾存款有著本質(zhì)的區(qū)別，具體表現(xiàn)為兩方面的不同。第一，是否置身于借貸合同關(guān)系中不同。非法吸收公眾存款的行為人本身是借貸合同關(guān)系的一方主體；而在債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式下，平臺已通過債權(quán)轉(zhuǎn)讓的方式從原借貸合同關(guān)系中徹底“抽離”出來，不特定的借款人與不特定的出借人始終是借貸合同關(guān)系的主體。第二，承諾還本付息的主體不同。非法吸收公眾存款活動中，吸收公眾存款的行為人是承諾還本付息的主體；而在債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式下，吸收公眾存款并且承諾還本付息的，始終是借款人，而非平臺。平臺不過是借款人與出借人之間的信息中介與資金中轉(zhuǎn)站而已。只要平臺不虛構(gòu)借款需求，在借款人均是真實的情況下，每一筆資金的流動都將以平臺上借款人與出借人的借貸關(guān)系作支撐，因而也就不存在平臺自融的問題。從本質(zhì)上看，債權(quán)轉(zhuǎn)讓型平臺不符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，反倒是平臺上擁有不特定債權(quán)受讓人的借款人符合了非法吸收公眾存款的“一對多”借貸樣態(tài)。不過，出于鼓勵互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新的政策考慮，《指導(dǎo)意見》已經(jīng)為互聯(lián)網(wǎng)上“一對多”的借貸行為掃除了合法性上的障礙。

（三）中立幫助行為風(fēng)險

當(dāng)某互聯(lián)網(wǎng)金融平臺既不是“偽”平臺，亦不存在模式風(fēng)險的情況下，其仍然可能在正常的提供中立性網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的過程中，客觀上促成他人的犯罪活動。《刑法修正案（九）》所新增的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，便是信息網(wǎng)絡(luò)時代對此中立幫助行為刑事風(fēng)險的刑法應(yīng)對。互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的中立幫助行為風(fēng)險主要有兩大類。

第一類是互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的中立服務(wù)行為客觀上促成“融資端”的犯罪活動。融資端是指在平臺上具有融資需求的一方，具體指P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的借款人以及股權(quán)眾籌融資活動中的眾籌項目發(fā)起人。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)金融平臺明知借款人、眾籌項目發(fā)起人通過編造虛假的借款用途、虛報眾籌項目、提供虛假的資產(chǎn)憑證、偽造虛假的專利、商標(biāo)、著作權(quán)證明等騙取投資人財物，而仍為其提供互聯(lián)網(wǎng)接入、廣告推廣、支付結(jié)算等幫助的，便有可能觸犯《刑法》第287條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

第二類是互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的中立服務(wù)行為客觀上促成“投資端”的犯罪活動。投資端是指在平臺上出資的一方，具體指P2P網(wǎng)絡(luò)借貸中的出借人以及股權(quán)眾籌融資活動中的“股東”。投資端的犯罪活動主要是洗錢犯罪。當(dāng)互聯(lián)網(wǎng)金融平臺明知投資人的出資源自毒品犯罪、黑社會性質(zhì)的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益，并且投資人的目的是為了掩飾、隱瞞贓款來源和性質(zhì)，而仍為其提供支付結(jié)算等幫助的，便同樣有可能觸犯幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。

互聯(lián)網(wǎng)金融平臺可能涉及刑事責(zé)任的邊界

對于以互聯(lián)網(wǎng)金融之名、行集資詐騙之實的“偽”平臺，應(yīng)嚴(yán)格依法以集資詐騙罪追究相關(guān)行為人的刑事責(zé)任，其中不存在需要重新從理念、價值立場出發(fā)確定其刑事責(zé)任邊界的問題。而對于以互聯(lián)網(wǎng)金融之名行自融之實的平臺、存在模式風(fēng)險的平臺，以及實施了中立幫助行為的平臺，如何確定其刑事責(zé)任的邊界與限度，則是當(dāng)下司法實踐無法回避且一直在猶豫觀望的難題。筆者以上述對三類平臺的本質(zhì)分析為基礎(chǔ)，嘗試提出一些刑事責(zé)任邊界和定性處理的依據(jù)。

（一）以互聯(lián)網(wǎng)金融之名行自融之實的“偽”平臺

對此類平臺不可“一刀切”式地一律以非法吸收公眾存款罪認(rèn)定。刑法在打擊非法集資案件時，應(yīng)當(dāng)有的放矢，且行之有度，尤其注意不能背離金融體系的內(nèi)在規(guī)律，更不能逆歷史發(fā)展潮流而動。妥適地定位《刑法》第176條非法吸收公眾存款罪的歷史使命，合理界定非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，是筆者一以貫之且反復(fù)強調(diào)的價值立場。對于僅僅為了實現(xiàn)資金自融的目的而通過搭建互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的方式籌集資金，且將所籌資金完全用于自身生產(chǎn)經(jīng)營的，則不宜貿(mào)然將該平臺行為認(rèn)定為非法吸收公眾存款罪。我們完全不妨以相關(guān)行政法律法規(guī)為依據(jù)，責(zé)令相關(guān)平臺限期整改或依法取締相關(guān)平臺。

（二）存在模式風(fēng)險的平臺

對于存在模式風(fēng)險的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺，在確立其刑事責(zé)任邊界問題上應(yīng)當(dāng)格外審慎。自2007年我國成立第一個P2P網(wǎng)上借貸平臺拍拍貸、2013年“美微傳媒”在淘寶網(wǎng)上發(fā)起國內(nèi)首個股權(quán)眾籌融資項目以來，我國互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的產(chǎn)生、發(fā)展才不過短短幾年時間，仍處于“摸著石頭過河”的模式探索階段。監(jiān)管層對于大量存在的具有模式風(fēng)險的互聯(lián)網(wǎng)金融平臺不妨予以“同情的理解”與“適度的寬容”。在對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺進(jìn)行排查與整治的過程中，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先以相關(guān)行政法、民法予以規(guī)制，并且放寬一點時間，循序漸進(jìn)地推動互聯(lián)網(wǎng)金融平臺的歷史轉(zhuǎn)型，逐步實現(xiàn)“良幣驅(qū)逐劣幣”的金融生態(tài)。具體而言，可以有兩種處理方式。

第一，對違規(guī)提供擔(dān)保的平臺給予行政處罰，并依法令其承擔(dān)連帶保證責(zé)任。平臺違規(guī)提供擔(dān)保行為，即便情節(jié)嚴(yán)重，也不宜入罪。理由是：其一，該行為并不符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件，其本質(zhì)不是面向社會不特定公眾自融資金，而是擅自為他人提供增信服務(wù)；其二，該行為也不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。其不符合“未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)”的罪狀，“保險”與“擔(dān)保”是完全不同的兩個范疇。此外，其也不屬于非法經(jīng)營罪第（四）項兜底條款所規(guī)定的“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”。理解非法經(jīng)營罪兜底條款的含義應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格堅持同類解釋原則。非法經(jīng)營罪前三項罪狀分別禁止經(jīng)營的是專營、專賣、限制買賣物品、經(jīng)營許可、批準(zhǔn)文件、證券、期貨、保險、資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)，可見該罪的客體是國家對特定商品、特定行業(yè)、特定市場經(jīng)營的準(zhǔn)入制度。不能將非法經(jīng)營罪簡單而膚淺地理解為只要行為人從事不具備相應(yīng)資質(zhì)的活動即構(gòu)成該罪，這將會災(zāi)難性地擴(kuò)大該罪的適用范圍。只有當(dāng)行為人非法從事了影響國家專營的經(jīng)營活動并且嚴(yán)重擾亂市場秩序時，方能被解釋進(jìn)該罪的兜底條款。

第二，對違規(guī)設(shè)立資金池的平臺，視具體情形作出不同處理。國內(nèi)官方文件多次提及“資金池”，但對具體何為資金池并無一個明確的界定。大致上，資金池是指將不同來源與流向的資金歸集在一處，保持“池”中資金量基本穩(wěn)定的資金集中管理方式。目前的債權(quán)轉(zhuǎn)讓型平臺一般都設(shè)有資金池，因為此類平臺是將債權(quán)進(jìn)行金額拆分與期限錯配，往往要直接經(jīng)手資金。然而是否設(shè)立資金池的平臺都涉嫌構(gòu)成非法吸收公眾存款罪呢？并不盡然，需具體問題具體分析。如果將資金池比作一個設(shè)有“進(jìn)水管”“出水管”的池子的話，那么從出借人處取得的投資款、從借款人處收回的本息將自“進(jìn)水管”入池；而向借款人發(fā)放貸款、向出借人還本付息、提取平臺服務(wù)費則從“出水管”流出。“進(jìn)水”與“出水”的先后順序不同，將直接導(dǎo)致法律評價的不同。（1）假如平臺先“進(jìn)水”，而后“出水”，說明平臺在尚不存在真實借款人的情況下實施了資金自融，而后放貸用于資本運作，這是典型的非法吸收公眾存款行為，符合非法吸收公眾存款罪的構(gòu)成要件。（2）假如平臺先“出水”，再“進(jìn)水”，如債權(quán)轉(zhuǎn)讓模式中，平臺CEO 先對外發(fā)放貸款，后將此債權(quán)進(jìn)行金額拆分，轉(zhuǎn)讓給不特定的多個借款人。在借款人、出借人、借款需求均真實的情況下，該行為不存在適用非法吸收公眾存款罪的空間。不過如果其未按照監(jiān)管法規(guī)的要求將資金交由第三方銀行托管，則構(gòu)成行政違法，依據(jù)相關(guān)監(jiān)管細(xì)則對其予以行政處罰、限期整改，甚至最終取締。（3）假如平臺先“出水”，再“進(jìn)水”，但“出水量”卻明顯小于“進(jìn)水量”時，則表明平臺所轉(zhuǎn)讓的債權(quán)額多于真實的債權(quán)額，其可能是在通過虛構(gòu)借款人、借款需求的方式自融資金，而后繼續(xù)放貸，從而退回到了吸收存款、發(fā)放貸款的老路上，對于自融資金以放貸的行為，應(yīng)當(dāng)以非法吸收公眾存款罪認(rèn)定。

（三）提供中立幫助行為的平臺

互聯(lián)網(wǎng)金融平臺無疑是互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域最為重要的參與方與市場環(huán)節(jié)，借款人與出借人，籌資者與投資人經(jīng)由平臺撮合、配對，整個資金融通過程都發(fā)生于平臺。互聯(lián)網(wǎng)金融平臺為資金融通雙方提供服務(wù)的行為是典型的具有反復(fù)繼續(xù)性、業(yè)務(wù)交易性、日常生活性的中立行為。為合理確定互聯(lián)網(wǎng)金融平臺中立幫助行為的刑事責(zé)任邊界，應(yīng)分別從“投資端”“融資端”視角（即區(qū)分互聯(lián)網(wǎng)平臺中立幫助行為的對象），對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪構(gòu)成要件中的“明知”作不同的理解和認(rèn)定。

首先，對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺中立服務(wù)行為客觀上促成融資端犯罪活動的處理。根據(jù)《網(wǎng)絡(luò)借貸暫行辦法》第9條的規(guī)定，P2P平臺負(fù)有對借款人資格條件、信息的真實性、融資項目的真實性、合法性進(jìn)行必要審核的義務(wù)。當(dāng)P2P平臺經(jīng)過審核后發(fā)現(xiàn)融資端存在問題，比如明知借款人、眾籌者的融資項目不真實、不合法，仍為其提供廣告推廣、支付結(jié)算等服務(wù)的，依法構(gòu)成《刑法》第287條之二的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。由于構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪必須以“明知”為前提，而刑法分則中的“明知”在大多數(shù)的情況下均可能包含“確知”和“應(yīng)知”兩方面的內(nèi)容。在信息網(wǎng)絡(luò)時代，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺無法如同傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)主體那樣直接接觸交易對手方，因此不宜對其“應(yīng)知”作門檻較低或過于寬松的推定。“大于半數(shù)規(guī)則”應(yīng)當(dāng)是推定“應(yīng)知”最為合理的量化尺度。當(dāng)其服務(wù)的眾多對象中，大于半數(shù)的對象系利用互聯(lián)網(wǎng)金融平臺實施集資詐騙、非法吸收公眾存款犯罪時，便可據(jù)此推定互聯(lián)網(wǎng)金融平臺對融資端的犯罪活動屬于“應(yīng)知”。

其次，對互聯(lián)網(wǎng)金融平臺中立服務(wù)行為客觀上促成投資端犯罪活動的處理。投資端的犯罪活動主要為洗錢犯罪。與融資端不同的是，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺不會對投資人資金的來源或合法性進(jìn)行調(diào)查與審核，因為其不負(fù)有此項義務(wù)，現(xiàn)實生活中也幾乎沒有可操作性。事實上，我國《反洗錢法》對金融機構(gòu)都尚未施加該義務(wù)。金融機構(gòu)的反洗錢義務(wù)主要包括：建立健全反洗錢內(nèi)部控制制度、客戶身份識別制度以及客戶身份資料和交易記錄保存制度、大額交易和可疑交易報告制度，顯然并不包括查明資金來源的義務(wù)。顯然，互聯(lián)網(wǎng)金融平臺沒有義務(wù)也更無可能直接審查投資人資金的來源，因此就洗錢等犯罪而言，對平臺中立幫助行為“明知”的認(rèn)定就必須達(dá)到直接證明的程度，而不宜適用前述推定“應(yīng)知”的規(guī)則。這是根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)金融平臺對融資端、投資端審查義務(wù)的不同所作出的不同處理。

（作者系華東政法大學(xué)刑事法學(xué)研究院院長；摘自《環(huán)球法律評論》2016年第5期）