不動產登記性質及其糾紛處理機制問題
——兼評《物權法司法解釋（一）》第1條

文/龍衛球

不動產登記性質及其糾紛處理機制問題
——兼評《物權法司法解釋（一）》第1條

文/龍衛球

《物權法司法解釋（一）》第1條的規范分析

（一）《物權法司法解釋（一）》第1條的要點解讀

《物權法司法解釋（一）》第 1 條作為關于不動產糾紛訴訟機制的規定，從表述上看是由兩句話構成的，第一句為“因不動產物權的歸屬，以及作為不動產物權登記基礎的買賣、贈與、抵押等產生爭議，當事人提起民事訴訟的，應當依法受理”； 第二句為“當事人已經在行政訴訟中申請一并解決上述民事爭議，且人民法院一并審理的除外”。

第1條解釋完整展開應該是三層意思：（1）凡是不動產登記糾紛，都應當依據行政訴訟解決；（2）就不動產物權權屬或者登記基礎問題（原文為“不動產物權的歸屬，以及作為不動產物權登記基礎的買賣、贈與、抵押等產生爭議”）發生爭議時，允許當事人就此本身提起民事訴訟；（3）在前兩種允許提起民事訴訟的情形中，如果當事人因為不動產登記糾紛而已經提起了行政訴訟并且還在行政訴訟中提請解決上述民事爭議的話，則只能按照行政附帶民事訴訟的程序審理，當事人就不得再就“不動產物權的歸屬，以及作為不動產物權登記基礎的買賣、贈與、抵押等產生爭議”單獨提起民事訴訟。

（二）《物權法司法解釋（一）》第1條的體系基礎

《物權法司法解釋（一）》第1條規范極不簡單，它實際上也是對現有與不動產相關的物權、債權、管理、登記等包括民事、行政規范在內的各類法律法規的體系作出一種有關糾紛訴訟機制的體系解釋。就此而言，其規范基礎涉及甚廣，可以說幾乎覆蓋了最終可能走向訴訟解決機制的所有不動產。這里面，重要的法律法規除了2007年《物權法》、1986年《土地管理法》（1998年、2004年修訂）、1994年《城市房地產管理法》（2007年、2009年修訂）、2002年《農村土地承包法》等，也包括其他各類涉及不動產的法律法規，甚至一些暫行規定，如2015年國務院出臺的《不動產登記暫行條例》等。

我國既有的關于不動產法律法規在體系上存在許多需要進行釋義的地方，其中實踐中最為突出也是在理論上最為困惑的問題之一，就是涉及不動產登記的不動產糾紛性質及其訴訟解決機制問題。

（三）《物權法司法解釋（一）》第1條的規范淵源

2007年《物權法》出臺是不動產領域的一次重大立法事件，在該法出臺之前，有關不動產糾紛的訴訟機制分歧就普遍存在。但遺憾的是，2007年《物權法》在立法上并未提供明確解決的規范依據。

2007年實施的《物權法》在第二章第一節專門規定了“不動產登記”的一般規則，改變過去強行政化登記的色彩，在表述上和理念上都以權利登記為重心，推動了不動產物權登記制度的轉型發展，但同時也使得與登記相關的不動產糾紛問題的民事、行政糾紛解決機制問題變得更加微妙，重新煥發了有關爭論的熱情，但也帶來了新的理論和實務理解的復雜性。

2015年國務院出臺了《不動產登記暫行條例》，從立法機制的性質上看，采取了行政法規的制定方式，由此導致一種新的疑惑，即它似乎要把不動產登記管理納入行政范圍。另外，2015年修訂的《行政訴訟法》第61條第1款的規定涉及登記字樣。這些都使得與登記相關的不動產糾紛，在訴訟機制上使人們產生了一種以行政訴訟機制為主的聯想。但是，依舊缺乏具體而明確的規定。

最高人民法院作為司法裁判的最高機構，多年來一直關注這個難題，但顯而易見一直存在明確決斷的困難。《物權法》出臺后，開始醞釀相關的司法解釋。2010年，最高人民法院出臺了《關于審理房屋登記案件若干問題的規定》，把不動產登記行為視為行政行為，因此在其中第1條至第5條賦予了房屋登記糾紛適用行政訴訟的較大空間。第1條的規定從字義上看，把登記行為產生的糾紛，都納入了提起行政訴訟的范疇。不過，該解釋第8條作了一點例外規定。因此，就作為登記基礎的民事法律關系的效力本身發生爭議，則應當先行提起民事訴訟，并且期間中止行政訴訟。這就是所謂的“民事在先”規則，但只是在有限的范圍內的一種民事在先而已。此次，最高人民法院出臺《物權法司法解釋（一）》，在第1條開章明義，算是較為系統地明確了不動產糾紛的訴訟機制問題，這既有對此前司法解釋觀點的繼承，更有新的變化和發展。

（四）《物權法司法解釋（一）》第1條的實務淵源

目前為止，最高人民法院關于不動產登記糾紛機制問題，并未公布公報案例或指導性案例，揣其原意可能是為了保持謹慎的緣故。不過，各級人民法院相關涉及不動產糾紛訴訟機制的具體案例非常之多。這些不同層級的案件實務觀點上具有穩定性，構成了2016年《物權法司法解釋（一）》第1條的實踐規則基礎。其中，對于涉及不動產物權權屬以及登記基礎糾紛，可以單獨提起民事訴訟解決的，屬于一類，如“高某與焦作市影視器材公司、焦作市紡織集團公司及焦作市人民政府財產權屬糾紛案”；就不動產登記糾紛提起行政訴訟同時請求解決民事爭議，作為行政附帶民事訴訟處理，屬于另外一類，如“袁某不服上海市房屋土地管理局核發房屋所有權證行政附帶民事訴訟糾紛案”。

不動產登記及其糾紛性質的理論再分析

（一）有關學理見解及其分歧

1．民事行為與民事訴訟說。按照這種觀點推論，不動產登記糾紛應該按照民事訴訟機制解決。因為，登記是登記機關參與法律行為的一個環節而已，登記機關依據物權人或者享有人的申請而啟動登記，依據登記程序和規范而進行活動，這些行為本身雖然具有行政管理的外殼，而實際上與行政功能無關，而是服務于物權變動公示的民事活動功能。無論是本登記還是預告登記（國外還存在假登記和預告登記的區分），如登記機關拒絕登記、錯誤登記、瑕疵登記，首先應該依據有關規定向登記機關請求確認登記、更正登記、變更登記等，登記機關不予配合或者認為其存在不當時，可以轉入訴訟機制，但應該直接提起民事訴訟而不是行政訴訟。按照不動產登記糾紛民事訴訟機制的方式，原告為不動產登記中的登記權利人，被告為不動產登記中的登記義務人，登記機關為第三人。

2．行政行為與行政訴訟說。這種觀點主要盛行于行政法學界，但也有少數民法學者贊成此說。這種觀點通常堅持不動產登記具有行政行為屬性，認為不動產登記本質上屬于行政行為，進而認為涉及不動產登記本身的糾紛，應該按照行政行為的糾紛解決和救濟途徑加以處理。首先，應該在登記程序的范疇窮盡救濟，例如就錯誤登記應該先向登記機關提出更正登記，在登記機關置之不理或者認為其處理不當時，則可提起行政訴訟。這種觀點并不否認就不動產糾紛本身也有提起民事訴訟的空間，例如在涉及不動產物權權屬爭議、涉及不動產登記基礎的民事法律關系爭議時，仍然可以提起民事訴訟，但在登記糾紛這一范疇則徹底排斥民事訴訟，所以就此范圍而言屬于絕對的行政訴訟說。

其次，最為復雜的是如果當事人以不同原因提起兩種訴訟，而兩種訴訟又存在沖突時，怎么處理呢？對此，有的學者主張，應使當事人針對不同情況，分別提起行政訴訟與民事訴訟，或者提起行政附帶民事訴訟。有的學者主張，應分別情況進行平衡，確認性行政行為民事先行，形成性行政行為先行后民，裁決性行政行為則行政民事一并審理。還有的學者主張，原則上，法院在民事訴訟中對案件涉及的事實和法律問題可以獨立審查，直接作出決定；行政行為可以作為初步證據，法院原則上有審查的權利和義務；特定情況下，法院可以中止訴訟，等行政爭議最終解決，然后據此作出判決；行政附帶民事訴訟原則上只適用于對行政裁決提起訴訟的案件。

3．民行區分說。這種觀點認為，不動產登記（該種觀點僅在權利登記范圍理解不動產登記）本身，內部存在可區分性，進而在訴訟機制上也存在區分的必要性，因為不同的登記糾紛指向的利益屬性并不相同。例如，就登記機關不予更正登記就應提起行政訴訟，就異議登記糾紛提起的訴訟則屬于民事訴訟，就登記錯誤的賠償訴訟既有民事訴訟，也有行政訴訟。

4．行民統一說。這種觀點支持不動產登記本身是行政行為，同時贊成不動產物權權屬爭議、不動產登記基礎爭議屬于民事爭議，這方面與行政行為和行政訴訟說接近。但是有觀點認為，應當對不動產糾紛中的行民審理機制予以整合，原因在于出于社會效果的考慮，包括簡化訴訟、節約司法成本、方便訴民等。其中，有的學者主張，當事人對于不動產權屬有爭議的，應直接通過民事訴訟途徑解決；極少數情況下，如果登記行為對民事權益的實現產生影響，則應先通過行政訴訟解決不動產登記的效力問題，但是也應充分考慮其產生的民事法律效果。有的學者主張，綜合考慮司法既判力和行政行為效力的關系，考慮司法成本和訴訟經濟以及法制的統一，應當盡力統一或協調不動產登記糾紛受理機制，設計的程序不能太復雜，盡量減少當事人的訴累，力求法律效果和社會效果的有機統一。有的學者主張，行政、民事爭議交叉案件審理機制的完善，首先需要法律對此予以明確規定，其次需要賦予法院、法官尋找新的路徑的裁量權。有的學者提出，應該強化立案職能，實現不動產登記案件的民事、行政附帶訴訟和審判組織的固定化，充分運用協調和解機制，同時發揮變更登記與異議登記的效用。此次《物權法司法解釋（一）》第1條可能出于先維持一段時間再進行的考慮，司法定例，特別是2010年有關司法解釋的緣故，對于不動產登記糾紛基本在理論上采納了第2種學說即行政訴訟說，同時在技術上一定程序兼顧了第4種學說。

（二）上述觀點的理論缺陷分析

我們注意到，上述4種學理觀點的分歧都是基于不動產登記及其糾紛性質而展開的，除了第4種觀點更多基于訴訟成本等技術考量之外，其他主要是圍繞不動產登記性質發生分歧。

我們首先應該注意到，上述4種學說關于不動產登記的性質，雖然存在嚴重分歧，但存在一個重要的共同點，就是這種分歧基本上是在“一體兩面”的意義上展開的：“一體”就是登記機關，“兩面”是登記行為的兩個屬性。上述各種觀點都暗含地認為，登記機關是登記行為的主體，而且是唯一主體，是為“一體”；同時，認為登記行為，本身兼具有行政行為和民事行為的兩重外觀屬性，是為“兩面”。所不同的是，各種觀點各自從本質上試圖論證，只應該接納其中一面屬性。

但是，上述4種觀點的“一體兩面”的思維，其實存在某種重大缺憾。因為，就不動產登記體系來看，登記機關相關的登記活動，真實的結構其實是“兩體兩面”。首先，不動產登記應該存在管理登記和權利登記兩個范疇，由此而言，登記機關具有兩體的特點。我們上述觀點，往往從物權法的不動產物權登記的角度出發，只看到權利登記的一個范疇，然而從宏觀上的不動產登記整體結構來說，登記本身存在管理登記和權利登記的區分，登記機關因此自身存在主體及其功能的可區分性，在不同的領域、不同的登記事項、不同的登記程序中承擔不同的主體身份和職責，其登記活動不是“一體一面”或者“一體兩面”，而是“兩體兩面”，或為管理登記主體，或為權利登記主體，兩者在功能、對象、事項、效果上都存在嚴格區分。也就是說，不動產登記包括兩個在功能上根本區分的子體系，存在服務于國家管理功能、服務于當事人私權利益的兩個登記領域，整體制度上區分為不動產管理登記（也稱標識登記，主要體現在初始登記之中）和不動產權利登記（簡稱物權登記或權利登記，主要體現為物權變動登記）兩個不同范疇。首先，對于不動產的管理登記來說，主要體現為服務于國家對于不動產管理利益（如規劃、稅收、監管等）的管理活動，重點為不動產標示登記或初始登記。登記的依據是，以法定的登記義務為發動基礎，不動產標示登記是登記機關和不動產權利人的共同義務，必須進行登記，不動產權利人有義務申請登記，登記部門也可以依據職權登記。登記的事項是，一切與不動產標示有關的事項，它們屬于必須登記事項。總之，登記機關在此范圍，是不動產的管理登記機構，其旨在履行管理登記或標示登記職責，性質上屬于履行國家管理職責的公權力者，因而其登記行為具有公共性，故為行政行為。

其次，對于不動產權利登記來說，則體現為對于當事人物權權屬或者其變動的一種確認服務，是一種第三人公示確認機制，重點為不動產物權確認或變動登記，最活躍的是不動產物權交易登記。登記目的或功能是服務于物權人的物權確認或變動公示，保障當事人的物權的正式確認要求或已經發生主體變更的公示要求，旨在幫助當事人實現和維護物權。登記的基礎是自愿，物權人權利本身包含這種行動資格，是其行使權能之自我發動。當事人并不負有申請登記的真正義務，但是當事人想要從法律形式上獲得權屬或者其變動的正式確認，則需要主動提起登記，在這種情況下，不動產登記成為物權人的一種私人的趨利選擇。從這個意義上說，登記機關只是以法律賦予的地位和職責被動參與。從登記程序上說，權利登記由于屬于當事人基于自愿的活動，所以在不動產權利變動登記中，采取共同申請主義，只在特定事項上，例如更正登記等方面允許登記機關依據職權自為。總之，在不動產權利登記中，當事人才是登記活動主體，當事人作為自愿登記者，共同提出登記申請、共同參與登記過程并且一致接受登記結果，構成登記主要要件和基本過程。

關于不動產登記，我國過去是一直采取強化管理屬性的做法。

（三）我妻榮教授關于不動產登記區分的精彩闡述及其啟示

日本著名民法學家我妻榮的《民法講義II新訂物權法》，不僅涉及對所有登記的描述和分析，并且還特別強調，近代法以來不動產登記存在應當區分作為行政行為范疇的標識登記以及作為民事行為范疇的權利登記兩個類型的明確意識以及以后者為重心的趨勢。

我國學者和實務界并非沒有注意到不動產登記具有宏觀管理、國土管控、征收賦稅等公共功能的一面，但是遺憾的是，相關學者普遍沒有注意到標示登記（管理登記）和權利登記（物權權屬及其變動登記）的區分，所以雖然認識到登記的管理作用，卻忽視了權利登記的獨立區分，陷入了登記機關或登記行為“一體兩面”的認識困境。

余論：完善的一點思考

本文認為，《物權法司法解釋（一）》第1條將不動產登記，尤其是《物權法》著重的不動產權利登記活動所產生的相關爭議，隱含地不加區別歸入行政行為并且納入行政訴訟機制處理，該種解決方案值得商榷。第1條將不動產登記納入行政訴訟的立場并非當然合理，如果按照權利登記糾紛應區別于作為行政行為的管理登記（初始登記、標示登記）來對待，發生糾紛時似宜納入民事訴訟機制更為妥當。

【作者系北京航空航天大學法學院教授；摘自《法律科學》（西北政法大學學報）2017年第1期】